Con una disposizione d’interpretazione autentica, il Legislatore ha chiarito la portata dell’art.106, comma 1, lettera c), numero 1) del Codice dei contratti pubblici
In sede di conversione del DL 36/2022 (recante “Ulteriori misure urgenti per l’attuazione del PNRR”), il Legislatore ha introdotto due disposizioni (art.7 commi 2-ter e 2-quater) atte a gestire le sopravvenienze contrattuali o, per meglio dire, a risolvere le criticità derivanti dal fenomeno del “caro materiali”.
La variante per significativa alterazione del costo dei materiali
La prima di tale importanti disposizioni è quella recata dall’art.7 comma 2-ter, a mente del quale: “L’articolo 106, comma 1, lettera c), numero 1), del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, si interpreta nel senso che tra le circostanze indicate al primo periodo sono incluse anche quelle impreviste ed imprevedibili che alterano in maniera significativa il costo dei materiali necessari alla realizzazione dell’opera”.
Disposizione d’interpretazione autentica che – con buona pace di quel bizzarro (absit iniuria verbis) orientamento giurisprudenziale, secondo cui l’art.106, comma 1, lettera c) del Codice prevedrebbe la possibilità di modificare il contratto “…solo per circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice (…) e non anche per circostanze impreviste e imprevedibili per l’appaltatore…” (TAR Lombardia, sentenza 26 gennaio 2022, n.181) – dovrebbe finalmente consentire di rimediare al “caro materiali” (come suggerito, già lo scorso dicembre, dalla Direzione Opere Pubbliche della Regione Piemonte)[1] giusta “…predisposizione di idonea variante in corso d’opera modificativa del contratto”.
Resta, tuttavia, da stabilire se, al verificarsi delle circostanze ivi contemplate, lo ius variandi possa essere legittimamente esercitato solo nel corso dell’esecuzione del contratto o anche prima della stipula del contratto.
A seguire un recente approdo del Tar Lombardia (sentenza 10 giugno 2022, n.1343), infatti, tale ultima possibilità sarebbe da escludere per la sola ragione che “…gli istituti posti a governo delle sopravvenienze contrattuali (…) riguardano la fase di esecuzione del contratto e le alterazioni che possono generarsi nel corso della durata del negozio ma non si riferiscono, invece, ad una fase antecedente alla stipula ove l’eventuale insostenibilità si traduce nella possibilità di non sottoscrivere il contratto.”
Interpretazione che, ad avviso di scrive, potrebbe forse risultare plausibile se la possibilità per l’aggiudicatario di non sottoscrivere il contratto, senza esporsi a conseguenze pregiudizievoli, fosse riconosciuta sin da subito e non, come oggi previsto, solo dopo che sia vanamente decorso il termine di 60 giorni per procedere alla stipula.
Più convincenti sembrano, invece, essere le conclusioni, di avviso diametralmente opposto, cui è pervenuto il Tar Piemonte (sentenza 28 giugno 2021, n.667), secondo cui:
– “La scelta dell’amministrazione di individuare i termini della necessaria rinegoziazione ancor prima di procedere alla stipulazione del contratto si configura in fondo come prudente, poiché, posto che la rinegoziazione implica ovviamente l’accordo della controparte, ove tale accordo non fosse stato raggiunto, si sarebbe rafforzata in capo all’amministrazione una possibilità di revoca fondata sulle sopravvenienze organizzative e su un ragionevole rispetto delle aspettative dell’aggiudicatario”;
– “…ove l’attività qui condotta dall’amministrazione fosse ritenuta illegittima solo perché intervenuta a monte della stipulazione del contratto (…) l’annullamento della sola delibera impugnata metterebbe l’amministrazione nella condizione, a fronte di una valida ed esistente aggiudicazione, di procedere alla stipulazione formale del contratto e quindi rinegoziarlo ai sensi dell’art.106, ottenendo esattamente lo stesso risultato”.
Conclusione, quella da ultimo riportata, che autorizza, quantomeno, a dubitare che l’intenzione del legislatore fosse davvero quella di vietare la rinegoziazione ante stipula, posto che, in tal caso, si sarebbe almeno premurato, se non già di prevederlo, di non consentire un così agevole aggiramento del supposto divieto.
Ragion per cui, tra le due tesi contrapposte, sembrerebbe potersi privilegiare la seconda, che consentirebbe se non altro di rimediare a quell’irragionevole disparità di trattamento sin qui riservata alle offerte presentate prima, o a ridosso, dell’odiosa invasione russa dell’Ucraina.
La variante in diminuzione per compensare l’aumento dei costi dei materiali
La seconda delle disposizioni in argomento è, invece, quella recata dall’art.7 comma 2-quater, a mente del quale:
“Nei casi indicati al comma 2-ter, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, la stazione appaltante o l’aggiudicatario può proporre, senza che sia alterata la natura generale del contratto e ferma restando la piena funzionalità dell’opera, una variante in corso d’opera che assicuri risparmi, rispetto alle previsioni iniziali, da utilizzare esclusivamente in compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi dei materiali.”
Con riserva di maggiori approfondimenti, sembra lecito ritenere che la disposizione in commento sia preordinata ad assicurare una puntuale adozione della “variante per significativa alterazione del costo dei materiali”, anche laddove la stazione appaltante non disponesse delle risorse a tal fine necessarie.
In tale ipotesi, purchè risulti possibile ridurre le lavorazioni previste senza incidere sulla piena funzionalità dell’opera e senza alterare la natura generale del contratto, la stazione appaltante e/o l’aggiudicatario potranno legittimamente concordare una variante in diminuzione, idonea ad assicurare il reperimento delle risorse necessarie per compensare proprio quelle variazioni in aumento, dei costi dei materiali, che hanno determinato la necessità della variante.
La circostanza che, legittimato a proporre la variante in esame, sia l’aggiudicatario (e non già l’esecutore o l’affidatario) autorizza a ritenere che la disposizione in argomento (e, verosimilmente, anche la precedente, cui questa è combinata per espressa previsione normativa) possa trovare applicazione anche ante stipula.
[1]http://www.regione.piemonte.it/governo/bollettino/abbonati/2021/48/attach/aa_aa_regione%20piemonte%20-%20comunicato_2021-12-01_79309.pdf
