Dopo aver vanamente atteso che fossero apportati eventuali «ritocchi» alla neo-introdotta disciplina dei contratti pubblici, pare opportuno tentare di fornire talune indicazioni, sperabilmente utili, al riguardo
Pur rinviando, per maggiori approfondimenti, alla documentazione pubblicata nella sezione Dossier (https://ancealessandria.it/area-download/dossier/), pare comunque opportuno tentare di mettere a fuoco, partendo da quelli un po’ più trascurati dalle copiose analisi succedutesi negli ultimi tre mesi, taluni aspetti di potenziale interesse per le imprese che si accingono a partecipare alle procedure di affidamento di contratti pubblici di lavori.
I requisiti di partecipazione
A seguire l’art.225, comma 16, del Codice, dal 1° luglio u.s. «…in luogo dei regolamenti e delle linee guida dell’ANAC adottati in attuazione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, laddove non diversamente previsto dal presente codice, si applicano le corrispondenti disposizioni del presente codice e dei suoi allegati».
Ne deriva che, laddove non diversamente previsto, i requisiti di partecipazione sono:
– i requisiti di «ordine generale», disciplinati dagli articoli da 94 a 98 del Codice;
– i requisiti di «ordine speciale», di cui all’art.100 del Codice.
Com’è noto, i requisiti di «ordine speciale», a differenza di quelli di «ordine generale», variano in ragione dell’importo dei lavori.
Nelle more dell’adozione del nuovo Regolamento, «preconizzata» dal comma 4 del citato art.100, i requisiti di ordine speciale dovrebbero essere quelli stabiliti nell’Allegato II.12 e, per i lavori inerenti ai beni culturali, nell’Allegato II.18.
Appalti di importo inferiore a 150.000 euro (art.28 dell’Allegato II.12 e art.10 dell’Allegato II.18)
L’art.10 dell’Allegato II.18 reca la disciplina della c.d. «qualificazione semplificata» (di cui al previgente art.12 del DM 154/2017) per i lavori inerenti ai «beni culturali tutelati» – OG2, OS2-A, OS2-B, OS24 (limitatamente al c.d. «verde storico») e OS25 – mentre l’art.28 dell’Allegato II.12 reca quella (di cui al previgente art.90 del DPR 207/2010) per i lavori in tutte le altre categorie.
Tralasciando, per esigenze di sintesi, quella (un po’ più variegata) inerente ai «beni culturali», per cui si rinvia all’Allegato II.18, della seconda pare utile osservare che i requisiti di «ordine speciale» (ivi dettati per gli esecutori, in appalto o subappalto, di lavori d’importo inferiore a 150mila euro) sono:
a) importo dei lavori analoghi eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando non inferiore all’importo del contratto da stipulare;
Nel caso di appalti inerenti ai lavori di cui alle categorie OG2, OS2-A, OS2-B, OS24 (limitatamente al c.d. «verde storico»), OS25 e OG13, il requisito è da comprovare tramite certificati di esecuzione dei lavori (CEL) recanti il visto delle autorità eventualmente preposte alla tutela dei beni cui si riferiscono i lavori eseguiti.
b) costo complessivo sostenuto per il personale dipendente non inferiore al 15% dell’importo dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando (o, comunque, non inferiore al 15% dell’importo dei lavori oggetto di affidamento);
Al riguardo, pare altresì utile ricordare che:
– per le imprese non attestate SOA, il costo del personale va dichiarato (cfr nota, protocollo 6212 del 30/06/2023, del MIT cui si rinvia: MIT DGUE 2023) nella “Parte IV – Criteri di selezione” del DGUE nel riquadro “Altri requisiti economici e finanziari”;
– (ai fini della determinazione di tale costo) “per le imprese individuali e per le società di persone il valore della retribuzione del titolare e dei soci è pari a cinque volte il valore della retribuzione convenzionale determinata ai fini della contribuzione INAIL” (art.18, comma 14, dell’Allegato II.12; cfr TAR Latina sentenza 18 giugno 2015, n.520);
– dall’Allegato IV alla delibera ANAC n.262 del 20 giugno 2023 (in vigore dal 1° gennaio 2024) si ricava che il requisito in oggetto sarà verificato, tramite FVOE, acquisendo i Modelli DM10/UNIEMES (dall’INPS) e (per le società di capitali) i bilanci d’esercizio (dal Registro Imprese).
c) adeguata attrezzatura tecnica.
Dal medesimo all’Allegato IV alla delibera ANAC n.262 del 20 giugno 2023 (in vigore dal 1° gennaio 2024) si ricava che il requisito in oggetto sarà verificato, tramite FVOE, acquisendo il Registro dei beni ammortizzabili e/o il Registro IVA e/o gli eventuali contratti di noleggio a lungo termine e/o di leasing (verosimilmente caricati, nella libreria virtuale, dall’impresa) o (per le società di capitali) accertando il costo degli ammortamenti dichiarato nei bilanci d’esercizio (Registro Imprese).
Appalti di importo pari superiore a 150.000 euro (ma non superiore a euro 20.658.000) (art.30 dell’Allegato II.12 e … art.12 del DL 47/2014?)
Per gli esecutori (in appalto o subappalto) di lavori d’importo pari superiore a 150mila euro (ma non superiore a euro 20.658.000), i requisiti di «ordine speciale» sono comprovati dal possesso dell’attestazione SOA (rilasciata, finora, ai sensi del DPR 207/2010, del DM 248/2016 e del DM 154/2017 e, nell’immediato futuro, ai sensi dell’Allegato II.12 e dell’Allegato II.18).
Per gli appalti disciplinati dal nuovo Codice, i «requisiti del concorrente singolo e di quelli riuniti» dovrebbero essere quelli dettati dall’art.30 dell’Allegato II.12.
Pertanto, ai sensi del primo comma di tale disposizione, il concorrente singolo dovrebbe (di norma) poter partecipare alla gara se possiede l’attestazione SOA nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori*(verosimilmente: dichiarando il c.d. subappalto necessario delle categorie a qualificazione obbligatoria non possedute) ovvero nella categoria prevalente e nelle categorie scorporabili per i singoli importi.
*Va da sé che, qualora la stazione appaltante decidesse di introdurre limiti alla subappaltabilità di una o più categorie scorporabili, la prima «opzione» (ossia, quella di “coprire” i requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa con la qualificazione nella sola categoria prevalente per l’importo complessivo dell’appalto) potrebbe rivelarsi preclusa.
Sempre riguardo alla prima «opzione» – e, nello specifico, alla questione dell’ammissibilità del subappalto per l’esecuzione dei lavori riguardanti le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria -occorre altresì ricordare che nella Relazione illustrativa si dà atto della «…perdurante vigenza dell’art. 12, comma 14, del DL 28 marzo 2014, n. 47…», sicché (al netto dell’improprio riferimento al comma 14) pare lecito ritenere che detta questione possa essere risolta sulla base del comma 2 (del citato art.12), a mente del quale:
a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;
b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni di importo superiore al 10% di quello complessivo dell’opera o lavoro o, comunque, superiore a 150.000 euro (limiti che – pur essendo recati dall’art.108, comma 3, del DPR 207/2010, abrogato da tempo – si riportano per la sola ragione che, senza di loro, la disposizione non avrebbe alcun senso), relative alle categorie di opere generali nonché alle categorie OS2-A, OS2-B, OS3, OS4, OS5, OS8, OS10, OS11, OS12-A, OS13, OS14, OS18-A, OS18-B, OS20-A, OS20-B, OS21, OS24, OS25, OS28, OS30, OS33, OS34, OS35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni e sono altresì scorporabili (…).
Ricostruzione, a dir poco forzata, che pare, però, essere l’unica plausibile, ove si voglia dare un senso a quanto evidenziato nella Relazione illustrativa (che, secondo il sobrio giudizio degli estensori, è stata «…concepita (non già) come la solita “versione in prosa” dell’articolato, (ma) come un vero Gesetzmaterial, un “materiale della legge”, un manuale per l’applicazione pratica, una guideline…»).
Tornando, invece, ai requisiti di partecipazione – e, in particolare, a quelli previsti per i raggruppamenti temporanei di imprese,i consorzi ordinari e i GEIE (ma applicabili, in quanto compatibili, anche alle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete) – occorre subito premettere le più dirompenti novità recate, al riguardo, dalla disciplina di cui al già citato art.30 dell’Allegato II.12 e all’art.68 del Codice.
Si allude, in particolare, all’eliminazione e delle «tradizionali» tipologie di raggruppamento (orizzontale, verticale e misto) e dei requisiti minimi di qualificazione a suo tempo dettati per i raggruppamenti di tipo orizzontale (40% per la capogruppo/mandataria e 10% per la mandante).
In estrema sintesi, la nuova disciplina stabilisce (solo) che:
– i raggruppamenti e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi alla gara se gli imprenditori o altro raggruppamento che vi partecipano, oppure gli imprenditori consorziati, abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali, ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato (specificandolo in sede di offerta) a realizzare. Si applicano in quanto compatibili le disposizioni contenute nell’allegato II.12 (art.68, comma 11, del Codice);
– per i raggruppamenti temporanei, i consorzi ordinari e i GEIE, le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate (art.30, comma 2, dell’Allegato II.12);
– gli operatori economici qualificati nella I e nella II classifica, non in possesso della certificazione del sistema di qualità aziendale conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, possono partecipare in raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti agli affidamenti di contratti per i quali sia richiesta al concorrente singolo un’attestazione per classifiche superiori (art.30, comma 6, dell’Allegato II.12).
Un’altra disposizione, valida per tutti i concorrenti, ma di particolare interesse per i raggruppamenti è poi quella (art.2, comma 2, dell’Allegato II.12) secondo cui:
– la qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto;
– nel caso di imprese raggruppate o consorziate detto incremento si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara ma non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito mimino di cui all’articolo 30, comma 2, dell’Allegato II.12.
Salvo si tratti di un «refuso», quest’ultima precisazione sembra però foriera di criticità, risultando difficile individuare, nell’articolo 30, comma 2, dell’Allegato II.12, il requisito minimo ai fini del cui conseguimento la capogruppo non potrebbe avvalersi del predetto incremento.
L’unico requisito minimo cui potrebbe, eventualmente, riferirsi tale precisazione sembrerebbe essere quello (astrattamente) contemplato dalla disposizione (art.68, comma 4, lettera b) del Codice) che riserva alle stazioni appaltanti la possibilità di «specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori economici ottemperano ai requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionali, purché ciò sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive».
Riguardo, infine, all’opportunità di ricorrere o meno all’istituto dei raggruppamenti temporanei, si evidenzia la pericolosità della disposizione (art.68, comma 9, del Codice) secondo cui «l’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori».
Responsabilità solidale che, nel vecchio Codice, era limitata, per gli assuntori di lavori scorporabili (ergo, nelle “vecchie” ATI di tipo verticale), all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza (ferma restando la responsabilità solidale del mandatario) e che, nelle vecchie ATI orizzontali (cui era già applicabile) ha creato non pochi problemi alle mandanti, chiamate ad onorare debiti della mandataria (spesso ingenti, potendo la quota di appalto di questa variare dal 40% al 90%), nei confronti di subappaltatori e/o fornitori, di cui non potevano essere a conoscenza, quando si consideri che:
– essendo l’associazione temporanea a stipulare il contratto di subappalto, e non le imprese cha la costituiscono, il rapporto si costituisce in capo all’associazione temporanea medesima, nella persona del mandatario, quale rappresentante del raggruppamento (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 21 novembre 2007, n.5906);
– a fronte della fatturazione di ogni singola associata, la stazione appaltante effettua, di norma, i pagamenti al solo mandatario (sicché la mandante può trovarsi nell’impossibilità oggettiva di verificare se i subappaltatori e, a fortiori, i fornitori della capogruppo, o di un’altra mandante, siano stati o meno pagati).
Anziché introdurre, come sarebbe stato opportuno, un’adeguata tutela per le mandanti (ossia, qualche strumento per consentire loro di monitorare gli eventuali inadempimenti della capogruppo nei confronti di subappaltatori e fornitori), il nuovo codice estende tale regime solidaristico alla generalità delle ATI.
(S)ragion per cui l’assuntore di una quota di lavori minima (anche dell’1%, non esistendo più le quote minime) dovrà sempre rispondere per l’intero non solo nei confronti della stazione appaltante (sicché, se ha assunto lavori scorporabili, risponde anche per i lavori della prevalente, per cui non è qualificato) ma anche nei confronti dei subappaltatori e dei fornitori.
Ulteriori criticità
Come appena visto, i requisiti di partecipazione «presuppongono» che il bando (o l’avviso) di gara rechi l’indicazione dei lavori appartenenti alla «categoria prevalente» e alle (eventuali) «categorie scorporabili».
Mentre i codici previgenti – nel definire puntualmente cosa dovesse intendersi per «lavori di categoria prevalente» e per «lavori di categoria scorporabile» – consentivano di capire se e quando il RUP fosse obbligato a indicare, nella legge di gara, le categorie diverse dalla prevalente (in sintesi: le c.d. scorporabili, SIOS e/o subappaltabili), il nuovo codice e gli allegati non recano alcuna di tali (opportune, se non necessarie) definizioni ma contengono solo taluni, sparuti, «riferimenti» (circostanza già di per sè bizzarra, anche a voler considerare decisiva, a tali fini, la perdurante vigenza di una disposizione, qual è l’art.12 del DL 47/2014, che necessita comunque di un’interpretazione ai limiti del «fantasioso»).
Oltre a quelli di cui al già citato art.30 dell’Allegato II.12, gli unici «riferimenti» di una minima, potenziale utilità ai predetti fini (ossia, per capire se e quando debbano essere indicate categorie diverse dalla prevalente) sembrano essere:
– quelli contenuti nell’art.31, comma 7, dell’Allegato I.7, a mente del quale «Le varie voci di lavoro del computo metrico estimativo vanno aggregate secondo le rispettive categorie di appartenenza, generali e specializzate, allo scopo di rilevare i rispettivi importi, in relazione ai quali individuare:
a) la categoria prevalente;
b) le categorie scorporabili;
c) nell’ambito delle categorie di cui alla lettera b), le categorie di opere relative a lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, individuate ai sensi dell’allegato II.12 al codice»;
– quelli di cui all’art.40, comma 2, lettera f), punto 9) dell’Allegato I.7 che, della documentazione di stima economica, impone di verificare che «…il computo metrico estimativo e lo schema di contratto individuino la categoria prevalente, le categorie scorporabili e subappaltabili a scelta dell’affidatario, le categorie con obbligo di qualificazione e le categorie per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi in valore il 15 per cento dell’importo totale dei lavori».
L’art.31, comma 7, dell’Allegato I.7, parrebbe prevedere l’obbligo di ascrivere ogni lavorazione alla corrispondente categoria (OG e/o OS) di appartenenza, al fine di individuare (in ragione di ogni singolo importo) la categoria da considerarsi prevalente e, nell’ambito delle scorporabili, le categorie inerenti alle c.d. «SIOS»; il che potrebbe, forse, significare che ogni singola categoria individuata, a prescindere dal singolo importo, sarebbe sempre e comunque da indicare nel bando/nell’avviso (interpretazione che potrebbe anche apparire coerente con la nuova disciplina delle ATI ma che contraddirebbe l’asserita «perdurante vigenza dell’art. 12 del DL 47/2014», prima richiamata).
Resta tuttavia da capire se, nel silenzio al riguardo dell’Allegato II.12 (ivi richiamato), per individuare le c.d. «SIOS» (alias, lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica) ci si debba ancora riferire al DM 248/2016 (che, pur non essendo stato abrogato, non dovrebbe, però, esser più applicabile, perché adottato in attuazione del vecchio codice, ai sensi dell’art.225, comma 16, del codice citato in epigrafe).
L’art.40, comma 2, lettera f), punto 9) dell’Allegato I.7, invece, sembrerebbe:
– prevedere l’obbligo di individuare, nel CME e nello schema di contratto, non solo la categoria prevalente e le scorporabili, ma anche le categorie a qualificazione obbligatoria e le c.d. «SIOS» (ma, limitatamente a queste ultime, solo se d’importo singolo superiore al 15% di quello totale dell’appalto);
– attribuire al concorrente/affidatario la facoltà di scegliere quali delle categorie scorporabili subappaltare, ingenerando però il dubbio che ciò non valga (nel senso che in tali ipotesi, più che di libera scelta, si tratterebbe di un obbligo di subappalto) per le categorie a qualificazione obbligatoria (verosimilmente, quelle definite dall’art.12 del DL 47/2014, prima elencate) e per le «SIOS».
Riguardo, infine, alle (non meglio identificate) «SIOS», resta altresì da capire se è a tali categorie che debbano considerarsi indirizzati i riferimenti contenuti:
– nella disposizione (art.104, comma 11, del codice) che consente alle stazioni appaltanti di limitare/precludere l’avvalimento prevedendo «…nei documenti di gara che taluni compiti essenziali, ivi comprese le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento» (disposizione, peraltro, richiamata, nell’art.119, comma 2, del codice, tra le «ragioni» per cui risulta possibile limitare anche il subappalto);
– nella disposizione (art.108, comma 2, lettera f) del codice) che prevede l’obbligatoria applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, «per i contratti relativi ai lavori caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o con carattere innovativo».
Conforta, tuttavia, apprendere, dalla Relazione illustrativa, che «…si è scelto di redigere un codice che non rinvii a ulteriori provvedimenti attuativi e sia immediatamente “autoesecutivo”, consentendo da subito una piena conoscenza dell’intera disciplina da attuare».
