Breve analisi della fase esecutiva di un contratto pubblico di appalto di lavori: consegna, sospensione e modifiche (varianti) contrattuali
Si fa seguito alle precedenti note in materia (https://ancealessandria.it/area-download/dossier/), per riepilogare (pur senza pretesa di esaustività) i principali aspetti della fase esecutiva di un contratto pubblico di appalto di lavori.
1. La consegna dei lavori (art.50 del Codice e art.3 dell’Allegato II.14)
Come già anticipato nell’ultima nota (cui si rinvia: Dalla gara alla stipula), la consegna dei lavori può avvenire, in casi sempre più numerosi, in via d’urgenza (ossia, prima della stipula del contratto); in tale ipotesi, il verbale di consegna – oltre a contenere quanto si vedrà in appresso* – deve anche indicare le lavorazioni che l’esecutore dovrà immediatamente eseguire, comprese le opere provvisionali (art.3, comma 9, ultimo periodo, dell’Allegato II.14).
1.1.Termine per la consegna
Fuori della predetta ipotesi, la consegna dei lavori deve avvenire entro 45 giorni dalla data di stipula del contratto; ad essa provvede, previa disposizione del RUP (che, ex art.8, comma 1, lettera b) dell’Allegato I.2, «autorizza il direttore dei lavori alla consegna degli stessi»), il direttore dei lavori (art.3, comma 1, dell’Allegato II.14).
A tal fine, questi«…comunica con un congruo preavviso all’esecutore il giorno e il luogo in cui deve presentarsi, munito del personale idoneo, nonché delle attrezzature e dei materiali necessari per eseguire, ove occorra, il tracciamento dei lavori secondo i piani, profili e disegni di progetto» (art.3, comma 2, dell’Allegato II.14).
Rispetto a quanto sopra, può verificarsi che:
– la consegna non avvenga, per causa imputabile alla stazione appaltante, entro il termine previsto; in tale ipotesi, l’esecutore può chiedere di recedere dal contratto e, se la richiesta è accolta, avrà diritto al rimborso delle spese contrattuali effettivamente sostenute e documentate; ove, invece, detta richiesta non sia accolta e si proceda alla consegna tardiva, l’esecutore avrà diritto a un indennizzo per i maggiori oneri dipendenti dal ritardo (le cui modalità di calcolo sono stabilite dall’art.3, comma 14, dell’Allegato II.14);
– l’esecutore, senza giustificato motivo, non si presenti nel giorno fissato per la consegna; in tale ipotesi, la stazione appaltante avrà la facoltà di risolvere il contratto (e di incamerare la cauzione) oppure di fissare una nuova data per la consegna, ferma restando la decorrenza del termine contrattuale dalla data della prima convocazione.
Pare ragionevole ritenere che tanto l’imputabilità del ritardo alla stazione appaltante quanto il giustificato motivo dell’assenza dell’esecutore debbano essere apprezzati in ossequio al principio di buona fede e correttezza reciproche.
1.2.Il verbale di consegna
Il direttore dei lavori è responsabile della corrispondenza del verbale di consegna dei lavori all’effettivo stato dei luoghi.
Il processo verbale di consegna deve essere redatto in contraddittorio con l’esecutore e contenere* (art.3, comma 8, dell’Allegato II.14):
a) le condizioni e circostanze speciali locali riconosciute e le operazioni eseguite, come i tracciamenti, gli accertamenti di misura, i collocamenti di sagome e capisaldi;
b) l’indicazione delle aree, dei locali, delle condizioni di disponibilità dei mezzi d’opera per l’esecuzione dei lavori dell’esecutore, nonché dell’ubicazione e della capacità delle cave e delle discariche concesse o comunque a disposizione dell’esecutore stesso;
c) la dichiarazione che l’area su cui devono eseguirsi i lavori è libera da persone e cose e, in ogni caso, che lo stato attuale è tale da non impedire l’avvio e la prosecuzione dei lavori.
Ove siano riscontrate differenze fra le condizioni locali e il progetto esecutivo, il direttore dei lavori non procede alla consegna e ne riferisce immediatamente al RUP, indicando le cause e l’importanza delle differenze riscontrate rispetto agli accertamenti effettuati in sede di redazione del progetto esecutivo e delle successive verifiche, proponendo i provvedimenti da adottare (art.8, comma 10, dell’Allegato II.14).
Se il direttore dei lavori procede allaconsegna (anche in via d’urgenza) nonostante manchino le condizioni che la legittimano, l’esecutore dovrà iscrivere riserva nel relativo verbale, evidenziando le ragioni (difformità delle condizioni locali rispetto a quelle prefigurate nel progetto esecutivo e/o indisponibilità totale o parziale delle aree) che impediscono (o rendono più gravosa di quanto previsto) l’esecuzione dei lavori.
Per un prezioso contributo sul tema (riferito alla previgente disciplina ma tuttora valido):
La consegna dei lavori: differenze tra condizioni dei luoghi e progetto esecutivo
1.3.La consegna parziale
La consegna parziale dei lavori può essere disposta solo:
– se sia prevista dal capitolato speciale d’appalto, in relazione alla natura dei lavori da eseguire;
– nei casi di temporanea indisponibilità delle aree e degli immobili.
Riguardo alla seconda ipotesi, il comma 9 dell’art.3 (Allegato II.14) detta due disposizioni su cui è opportuno soffermarsi.
La prima è quella che impone all’esecutore di «presentare, a pena di decadenza dalla possibilità di iscrivere riserve per ritardi, un programma di esecuzione dei lavori che preveda la realizzazione prioritaria delle lavorazioni sulle aree e sugli immobili disponibili».
Ad avviso di chi scrive, pare ragionevole ritenere che detto onere, in capo all’esecutore, sorga solo a condizione che le «lavorazioni da realizzare prioritariamente» siano già state debitamente individuate, nel verbale di consegna, dal direttore dei lavori (posto che, in mancanza, questi non avrebbe potuto/dovuto disporre la consegna).
La seconda è, invece, quella secondo cui «qualora, realizzate tali lavorazioni, permangano le cause di indisponibilità, si applica la disciplina relativa alla sospensione dei lavori».
Disposizione che, limitandosi a enunciare che all’impossibilità di eseguire i lavori consegue la sospensione degli stessi, omette di chiarire se e a quali condizioni possa considerarsi legittima una sospensione, com’è quella di specie, determinata da una circostanza, tutt’altro che speciale e/o imprevedibile, qual è l’indisponibilità (neanche più temporanea) delle aree e degli immobili su cui devono essere eseguiti i lavori.
E’, quindi, opportuno che, in tale ipotesi, l’esecutore provveda sempre, per non decadere dalla possibilità di far valere il diritto al risarcimento dei danni, a iscrivere riserva sul verbale di sospensione (cfr. art.121 comma 10 del Codice).
Come mirabilmente osservato da taluni commentatori (https://avvocatodicantiere.it/la-consegna-parziale-dei-lavori-equivale-a-mancata-consegna-se/), peraltro, pare ragionevole ritenere che, una volta decorso il surrichiamato termine di 45 giorni dalla stipula, la consegna parziale equivalga a «mancata consegna».
2. La sospensione dei lavori (art.121 del Codice e art.8 dell’Allegato II.14)
2.1.I casi di sospensione legittima (e non)
Di norma, la sospensione totale o parziale dei lavori può essere legittimamente disposta solo:
– (dal direttore dei lavori) quando ricorrano circostanze speciali, che impediscono in via temporanea che i lavori procedano utilmente a regola d’arte, e che non fossero prevedibili al momento della stipulazione del contratto (art.121, comma 1);
– (dal RUP) per ragioni di necessità o di pubblico interesse (art.121, comma 2);
– quando successivamente alla consegna dei lavori insorgano, per cause imprevedibili o di forza maggiore, circostanze che impediscano parzialmente il regolare svolgimento dei lavori (art.121, comma 6).
Nel caso di appalti di lavori d’importo pari o superiore alla soglia comunitaria, tuttavia, occorre ricordare che:
– la sospensione è sempre disposta dal RUP previa obbligatoria acquisizione del parere del collegio consultivo tecnico;
– quando la sospensione «è imposta da gravi ragioni di ordine tecnico, idonee ad incidere sulla realizzazione a regola d’arte dell’opera, in relazione alle modalità di superamento delle quali non vi sia accordo tra le parti», il collegio consultivo tecnico, entro 15 giorni dalla comunicazione della sospensione dei lavori o della causa che potrebbe determinarla, accerta l’esistenza di una causa tecnica di legittima sospensione dei lavori e indica le modalità con cui proseguire i lavori e le eventuali modifiche necessarie da apportare per la realizzazione dell’opera a regola d’arte.
Pur essendo, in astratto, legittime, le sospensioni dei lavori disposte nei predetti casi possono comunque essere oggetto (ex art.121, comma 7) di contestazione da parte dell’esecutore, previa iscrizione, a pena di decadenza, di specifica riserva nei verbali di sospensione e di ripresa dei lavori (salvo che la contestazione riguardi, nelle sospensioni inizialmente legittime, la sola durata, nel qual caso è sufficiente l’iscrizione della stessa nel verbale di ripresa dei lavori).
Quando è disposta per cause diverse da quelle sopra elencate, invece, la sospensione parziale o totale è sempre illegittima, sicché l’esecutore, per non decadere dalla possibilità di far valere il diritto al risarcimento dei danni, dovrà iscrivere riserva sul relativo verbale.
2.1.1.La sospensione «per variante»
Benchè il Legislatore, già dal DM 49/2018, non abbia più dettato un’esplicita disposizione (qual era l’art.159, comma 2, del dPR207/2010), pare tuttavia ragionevole ritenere che tra le «circostanze speciali … e non prevedibili» che legittimano una sospensione, parziale o totale, dei lavori rientri (sempre o quasi) anche la necessità di redigere una variante in corso d’opera, essendo oltremodo difficile immaginare che, al sopravvenire della necessità di modificare i lavori da eseguire, non consegua anche una temporanea impossibilità di procedere nell’esecuzione «utilmente e a regola d’arte» degli stessi.
Altrettanto ragionevole pare, infine, ritenere che la durata della sospensione debba, in tale ipotesi, essere adeguata alla complessità e importanza delle modifiche da introdurre nel progetto.
2.2.Il verbale di sospensione
Nel verbale di sospensione, redatto dal direttore dei lavori in presenza (ove possibile) dell’esecutore o di un suo legale rappresentante, devono essere indicate:
a) le ragioni che abbiano determinato l’interruzione dei lavori;
b) lo stato di avanzamento dei lavori e delle opere la cui esecuzione rimanga interrotta, indicando le cautele adottate al fine della ripresa dell’intervento e della sua ultimazione senza eccessivi oneri;
c) la consistenza del personale impiegato e dei mezzi d’opera esistenti in cantiere al momento della sospensione.
Quando la sospensione è disposta dal direttore dei lavori, il verbale di sospensione deve essere inoltrato, entro 5 giorni, al RUP.
2.3.La ripresa dei lavori
Non appena siano venute a cessare le cause della sospensione, il direttore dei lavori deve darne immediata comunicazione al RUP perchè disponga la ripresa dei lavori e indichi il nuovo termine contrattuale.
Il verbale di ripresa, redatto dal direttore dei lavori entro cinque giorni dalla disposizione di ripresa effettuata dal RUP, deve essere sottoscritto anche dall’esecutore e riportare il nuovo termine contrattuale indicato dal RUP.
Durante la sospensione o al momento della ripresa, l’esecutore deve aver cura di:
– diffidare il RUP a disporre la ripresa, ove ritenga che, essendo cessate le cause per cui era stata disposta, la sospensione si stia illegittimamente protraendo; la diffida è, infatti, condizione necessaria per poter iscrivere riserva all’atto della ripresa dei lavori, qualora intenda far valere l’illegittima maggiore durata della sospensione;
– di iscrivere riserva sul verbale di ripresa, qualora ritenga che non siano ancora cessate (in tutto o in parte) le cause (ergo: gli impedimenti alla regolare prosecuzione dei lavori) che hanno determinato la sospensione.
2.4.Ultimazione e proroga
I lavori devono essere ultimati nel termine stabilito dagli atti contrattuali, decorrente dalla data del verbale di consegna oppure, in caso di consegna parziale, dall’ultimo dei verbali di consegna.
L’ultimazione dei lavori, appena avvenuta, è comunicata dall’esecutore per iscritto al direttore dei lavori, il quale procede subito alle necessarie constatazioni in contraddittorio.
L’esecutore che per cause a lui non imputabili non sia in grado di ultimare i lavori nel termine fissato può richiederne la proroga, con congruo anticipo rispetto alla scadenza del termine contrattuale; sull’istanza di proroga decide, entro 30 giorni dal suo ricevimento, il RUP, sentito il direttore dei lavori (per i lavori di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, deve essere acquisito il parere del collegio consultivo tecnico).
3. Modifiche, variazioni e varianti contrattuali (art.120 del Codice e art.5 dell’Allegato II.14)
3.1.Le «vecchie» varianti in corso d’opera
Riguardo a quelle fattispecie che, prima del Codice 50/2016, erano autonomamente disciplinate come «varianti in corso d’opera», l’art.120 prevede:
– al comma 1, le modifiche consentite dal punto di vista qualitativo, perché «non snaturanti» (ossia, quelle che «lasciano inalterate la struttura del contratto o dell’accordo quadro e l’operazione economica sottesa»);
– al comma 2, le modifiche ammesse in ragione del dato quantitativo (e comunque «non snaturanti» secondo quanto sopra);
– al comma 5, le modifiche sempre ammesse perché «non sostanziali», ricavabili (a contrario) dalla specificazione di quelle che (per il comma 6) sono da considerarsi sostanziali;
– al comma 7, le modifiche al progetto proposte, dalla stazione appaltante o dall’appaltatore, finalizzate ad assicurare risparmi da utilizzare in compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi delle lavorazioni, che sono però ammesse solo a condizione che trovino copertura nelle somme a disposizione del quadro economico, soddisfino le condizioni di cui al comma 6 e realizzino soluzioni equivalenti o migliorative in termini economici, tecnici o di tempi di ultimazione dell’opera.
Il comma 9, infine, prevede che il c.d. quinto d’obbligo (o sesto quinto) – ossia l’obbligo per l’appaltatore di eseguire, alle condizioni contrattualmente stabilite, le variazioni imposte dalla stazione appaltante, in aumento o in diminuzione, nel limite del 20% dell’importo complessivo dell’appalto – trova applicazione solo se espressamente previsto nei documenti di gara iniziali.
Modifiche-varianti che possono comportare un aumento (o una diminuzione) dell’importo
| Norma | Fattispecie | Limite | Condizioni |
| art.120, comma 1, lettera a) | Modifiche già previste nei documenti di gara | Non devono alterare la struttura del contratto/accordo quadro e l’operazione economica sottesa | |
| art.120, comma 1, lettera b) | Affidamento lavori supplementari al contraente originario | 50% del valore del contratto iniziale | Quando un nuovo affidamento: 1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici; 2) comporti per la stazione appaltante notevoli disagi o un sostanziale incremento dei costi |
| art.120, comma 1, lettera c) | Variante in corso d’opera | 50% del valore del contratto iniziale | 1) Non devono alterare la struttura del contratto/accordo quadro e l’operazione economica sottesa 2) Sono divenute necessarie per effetto di circostanze imprevedibili |
| art.120 comma 3 | 15% del valore del contratto iniziale e comunque inferiore alla soglia comunitaria | Non devono alterare la struttura del contratto/accordo quadro e l’operazione economica sottesa | |
| art.120 comma 5 | Modifiche non sostanziali | Non devono: a) introdurre condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito di ammettere candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o di accettare un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione; b) cambiare l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale; c) estendere notevolmente l’ambito di applicazione del contratto; | |
| art.120 comma 9 | c.d. sesto quinto | Solo se previsto nei documenti di gara iniziali |
3.2. L’iter procedurale
3.2.1. I compiti del direttore dei lavori
Il direttore dei lavori:
– propone al RUP le modifiche nonché le varianti dei contratti in corso di esecuzione e relative perizie di variante, indicandone i motivi (art.5, comma 1, dell’Allegato II.14);
– nel caso di variante in corso d’opera di cui al comma 1 lettera c), descrive la situazione di fatto ai fini dell’accertamento da parte del RUP della sua non imputabilità alla stazione appaltante, della sua non prevedibilità al momento della redazione del progetto o della consegna dei lavori e delle ragioni per cui si rende necessaria la variazione (art.5, comma 2, dell’Allegato II.14);
– quando siano necessarie modifiche del progetto, redige, acquisito il parere del progettista, una relazione motivata contenente i presupposti per la modifica, sulla cui fondatezza si esprime il RUP per sottoporla all’approvazione della stazione appaltante; gli eventuali costi per la progettazione delle modifiche devono però trovare capienza nell’invarianza del quadro economico (art.5, comma 3, dell’Allegato II.14);
– può disporre modifiche di dettaglio non comportanti aumento o diminuzione dell’importo contrattuale, comunicandole preventivamente al RUP (art.5, comma 9, dell’Allegato II.14).
3.2.2.La stima delle modifiche
Le variazioni sono valutate in base ai prezzi di contratto, ma se comportano categorie di lavorazioni non previste o si debbano impiegare materiali per i quali non risulta fissato il prezzo contrattuale si provvede alla formazione di nuovi prezzi. I nuovi prezzi delle lavorazioni o materiali sono valutati:
a) desumendoli dai prezzari vigenti;
b) ricavandoli totalmente o parzialmente da nuove analisi effettuate avendo a riferimento i prezzi elementari di mano d’opera, materiali, noli e trasporti alla data di formulazione dell’offerta, attraverso un contraddittorio tra il direttore dei lavori e l’esecutore, e approvati dal RUP.
Qualora dai calcoli di cui sopra risultino maggiori spese rispetto alle somme previste nel quadro economico, i prezzi prima di essere ammessi nella contabilità dei lavori sono approvati dalla stazione appaltante, su proposta del RUP (in altre parole: i prezzi relativi alle lavorazioni non previste – determinati, in contraddittorio, tra il direttore dei lavori e l’impresa affidataria – sono approvati dal RUP che deve, però, rimettere alla valutazione della stazione appaltante le variazioni di prezzo comportanti maggiori spese rispetto alle somme previste nel quadro economico).
Se l’esecutore non accetta i nuovi prezzi così determinati e approvati, la stazione appaltante può ingiungergli l’esecuzione delle lavorazioni o la somministrazione dei materiali sulla base di detti prezzi, comunque ammessi nella contabilità; ove l’esecutore non iscriva riserva negli atti contabili, i prezzi si intendono definitivamente accettati.
3.2.3. Quinto d’obbligo (se previsto)
Nel caso di cui all’articolo 120, comma 9, del codice, l’esecutore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto e la perizia suppletiva è accompagnata da un atto di sottomissione che l’esecutore è tenuto a sottoscrivere in segno di accettazione o di motivato dissenso.
Le variazioni in diminuzione nel limite del quinto dell’importo del contratto, devono essere comunicate all’esecutore tempestivamente e comunque prima del raggiungimento del quarto quinto dell’importo contrattuale (in tal caso nulla spetta all’esecutore a titolo di indennizzo).
Ai fini della determinazione del quinto, l’importo dell’appalto è formato dalla somma risultante dal contratto originario, aumentato dell’importo degli atti di sottomissione e degli atti aggiuntivi per varianti già intervenute, nonché dell’ammontare degli importi, diversi da quelli a titolo risarcitorio, eventualmente riconosciuti all’esecutore ai sensi degli articoli 212 e 213 del codice.
3.2.4.L’autorizzazione e/o l’approvazione delle modifiche
Il comma 13 dell’art.120 dispone che, fatto salvo quanto previsto per il caso di rinegoziazione, le modifiche e le varianti devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante mentre quelle di cui al comma 7 devono essere approvate dalla stazione appaltante su proposta del RUP.
Il direttore dei lavori risponde delle conseguenze derivanti dall’aver ordinato o lasciato eseguire modifiche o addizioni al progetto, senza averne ottenuto regolare autorizzazione, sempre che non derivino da interventi volti a evitare danni gravi a persone o cose o a beni soggetti alla legislazione in materia di beni culturali e ambientali o comunque di proprietà delle stazioni appaltanti (art.5, comma 4, dell’Allegato II.14).
3.3. La rinegoziazione
Com’è noto, l’art.9 del Codice detta un’innovativa disciplina per la gestione delle sopravvenienze (derivanti da circostanze straordinarie e imprevedibili) perturbative dell’equilibrio originario delle prestazioni contrattuali, definendo (in estremissima sintesi) le condizioni in presenza delle quali la parte svantaggiata matura il diritto al ripristino dell’originario equilibrio del contratto (comma 1) e incentivando la gestione negoziale di tali sopravvenienze attraverso l’inserimento nel contratto di clausole di rinegoziazione (comma 4).
A completamento di tale disciplina, il comma 8 dell’art.120 prevede che:
– il contratto è sempre modificabile ai sensi dell’articolo 9 e nel rispetto delle clausole di rinegoziazione contenute nel contratto;
– nel caso in cui le predette clausole non siano previste, la richiesta di rinegoziazione va avanzata senza ritardo e non giustifica, di per sé, la sospensione dell’esecuzione del contratto;
– il RUP provvede a formulare la proposta di un nuovo accordo entro un termine non superiore a 3 mesi;
– nel caso in cui non si pervenga al nuovo accordo entro un termine ragionevole, la parte svantaggiata può agire in giudizio per ottenere l’adeguamento del contratto all’equilibrio originario, salva la responsabilità per la violazione dell’obbligo di rinegoziazione.
