A seguire i più recenti approdi della prassi, talune novità del “nuovo” Codice appalti non sarebbero realmente tali
A seguire i più recenti approdi della prassi, le norme ricavabili da talune innovative disposizioni del nuovo Codice appalti sarebbero, in realtà, tutt’altro che nuove.
Ci si riferisce, in particolare, alle disposizioni concernenti gli affidamenti di lavori sotto-soglia (art.50), la definizione dell’importo assoggettato a ribasso (art.41, comma 14) e l’individuazione delle offerte anomale (Allegato II.2).
Nel riportare (unitamente al quadro sinottico delle relative disposizioni) le indicazioni rese dal MIT e dall’ANAC riguardo a ciascuno dei predetti temi, si fa seguire qualche breve considerazione in ordine ai possibili effetti di esse indicazioni.
Affidamento di contratti di lavori d’importo inferiore alla soglia comunitaria
| Art.36, comma 2, del D.Lgs.50/2016 | Art.50, comma 1, del D.Lgs.36/2023 |
| Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori secondo le seguenti modalità: a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto …; b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori … mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, …; c) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante procedura negoziata senza bando previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici …; c-bis) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata senza bando previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici…; d) … | 1. Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori… con le seguenti modalità: a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro …; b) ….; c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, …per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro; d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro; e) ….. |
Nonostante il dato letterale autorizzi a ritenere che il ricorso alle procedure ordinarie (che nel Codice 2016 era una facoltà sempre percorribile) sia oggi possibile solo per l’affidamento di lavori d’importo compreso tra il milione di euro e la soglia comunitaria, il MIT (Circolare 20 novembre 2023, n.298) ha ritenuto di poter/dover precisare (anzi, “ribadire”) che l’art.50 del Codice 2023 – interpretato e applicato nel solco dei principi e delle regole della normativa di settore dell’Unione Europea – consente sempre e comunque il ricorso alle procedure ordinarie (e, dunque, che il ricorso alle procedure semplificate di cui alle lettere a) e c) è solo “facoltativo”).
Nell’auspicare che le stazioni appaltanti sappiano mostrare la fermezza necessaria per privilegiare, attenendovisi, il chiaro dato letterale dell’art.50 (considerato, altresì, che perfino ANAC, dopo aver a lungo “caldeggiato” tale interpretazione, ha rimarcato come “…sarebbe stato necessario intervenire, più che con una circolare, con legge…”), pare comunque lecito domandarsi perché mai l’obbligo di “interpretare e applicare nel solco dei principi e delle regole della normativa di settore dell’Unione Europea” dovrebbe limitare solo la libertà di ricorrere alle procedure semplificate (prive, peraltro, di un interesse transfrontaliero certo) e non anche ad altri istituti di ancor più dubbia compatibilità col diritto comunitario (come, ad esempio, l’esclusione automatica delle offerte anomale).
Importo soggetto a ribasso e costo della manodopera
| Art.23 comma 16, del D.Lgs.50/2016 | Art.41, comma 14, del D.Lgs.36/2023 |
| Nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma. I costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell’importo assoggettato al ribasso. | I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale. |
Nonostante il dato letterale autorizzi a ritenere che dall’importo assoggettato a ribasso debba essere scorporato, oltre a quello della sicurezza, anche il costo della manodopera, l’ANAC ha, al contrario (e senza neppure rimarcare la necessità di un intervento legislativo), stabilito (Delibera 15 novembre 2023, n.528) che la lettura sistematica e costituzionalmente orientata delle diverse disposizioni (del Codice 36/2023) in materia di costi della manodopera induce a ritenere che il costo della manodopera continui a costituire una componente dell’importo a base di gara (e, dunque, che la percentuale di ribasso indicata dal concorrente deve essere applicata all’importo dell’appalto al netto dei soli costi della sicurezza).
Ferme restando, pertanto, le indicazioni rese nella nota https://ancealessandria.it/2023/07/16/appalti-di-lavori-pubblici-dalla-gara-alla-stipula/, cui si rinvia, si invitano però le imprese associate a voler sempre verificare cosa preveda, al riguardo, la lex specialis (bando/ lettera d’invito/disciplinare) della singola procedura (che, com’è già avvenuto, potrebbe anche recare indicazioni difformi da quelle rese, un po’ tardivamente, dall’ANAC).
Metodi di calcolo della soglia di anomalia per l’esclusione automatica delle offerte (Allegato II.2)
| Metodo A | Metodo B | Metodo C |
| 3) Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi. Tra le offerte non escluse, la stazione appaltante individua come vincitrice quella con lo sconto maggiore. | 2) Tutti gli sconti pari o inferiori alla soglia di anomalia di cui al punto 1), inclusi quelli accantonati nel calcolo di cui al punto 1), lettera a), sono offerte “non anomale”. | 3) Tutti gli sconti superiori alla soglia di cui alla lettera e) del punto 2) sono automaticamente esclusi. Tra le offerte non escluse, incluse quelle inizialmente accantonate per il calcolo di cui alla lettera a), la stazione appaltante individua come vincitrice quella con lo sconto maggiore |
Nonostante il dato letterale autorizzi a ritenere che, a seconda del metodo utilizzato, gli sconti pari alla soglia anomalia debbano essere considerati, rispettivamente, non anomali (metodi A e C) e anomali (metodo B), l’ANAC ha, al contrario (e senza neppure rimarcare la necessità di un intervento legislativo), stabilito (Delibera 21 novembre 2021, n.536) che – non inducendo, un’interpretazione sistematica della normativa, a rintracciare la volontà del legislatore di compiere un’inversione di tendenza nelle modalità applicative dell’istituto (ma, al contrario, ivi cogliendosi l’intento di salvaguardare la continuità con la previgente normativa) – l’offerta che presenta un ribasso percentuale pari alla soglia di anomalia, calcolata dalla stazione appaltante secondo il metodo prescelto, andrà esclusa automaticamente insieme alle offerte di ribassi superiori, come avveniva in costanza della disciplina previgente.
Per le medesime ragioni di cui al punto precedente, si invitano le imprese associate (oltre che a considerare il presente aggiornamento alla precedente nota in materia individuazione-delle-offerte-anomale-metodo-a-errata-corrige/) a voler sempre verificare cosa preveda, al riguardo, la lex specialis (bando/ lettera d’invito/disciplinare) della singola procedura.
