L’adeguamento del corrispettivo d’appalto (art.26 del D.L. 50/2022, c.d. “Decreto Aiuti”) sarà applicabile anche nel 2025 ma con novità discutibili
Contrariamente alle leggi di bilancio per gli anni 2023 e 2024 – che avevano prorogato l’applicazione, ai lavori eseguiti nei predetti anni, dell’adeguamento del corrispettivo d’appalto di cui all’art.26 del c.d. “DL aiuti” – la legge di bilancio 2025 non si limita a disporre un’analoga proroga per l’anno in corso ma reca anche talune modifiche che appaiono in contrasto con la ratio originaria della disposizione.
Ci si riferisce, in particolare, a quella parte – aggiunta al comma 6-bis dell’art.26 del “DL Aiuti” – secondo cui l’applicazione dei prezzari aggiornati, in sede di contabilizzazione, dovrebbe avvenire “…in aumento o in diminuzione rispetto ai prezzi posti a base di gara…”.
Aggiunta che, per le ragioni che ci si accinge a riassumere, pare essere tutt’altro che una mera “precisazione”, volta cioè «…ad attribuire alla disposizione un significato rientrante tra quelli già estraibili/desumibili dal testo originario» (Corte Costituzionale, sentenza n.61/2022).
La ratio originaria dell’art.26 del “DL Aiuti”
In estrema sintesi, la disposizione in argomento, nella versione vigente dal 18 maggio al 31 dicembre 2022, prevedeva:
a) per i contratti aggiudicati con termine di presentazione delle offerte al 31 dicembre 2021, l’obbligo di applicare, nell’anno 2022, i prezzi aggiornati e di riconoscere all’esecutore il 90% dell’eventuale maggior importo (comma 1);
b) per gli appalti da affidare tra il 18 maggio e il 31 dicembre 2022, l’obbligo di aggiornare la base d’asta (comma 2);
c) per gli accordi quadro già aggiudicati al 17 maggio 2022, l’obbligo di applicare, fino al 31 dicembre 2022, i prezzi aggiornati in sede di stipula dei contratti attuativi (comma 8);
d) per i contratti affidati a contraente generale dalle società del gruppo Ferrovie dello Stato e dall’ANAS S.p.A., in corso di esecuzione al 17 maggio 2022, l’obbligo di applicare un incremento del 20% agli importi delle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2022 (comma 12).
E’, dunque, evidente come la disposizione mirasse a tutelare non solo chi fosse già affidatario di un appalto o di un accordo quadro ma anche chi avrebbe partecipato a procedure di affidamento tra il 18 maggio e il 31 dicembre 2022.
Le modifiche apportate all’art.26 tra il 1°gennaio 2023 e il 31 dicembre 2024
I numerosi provvedimenti adottati nel periodo in argomento hanno introdotto una nuova misura (comma 6-ter) e progressivamente modificato tutte quelle che qui rilevano.
Con la nuova misura, vigente dal 1° gennaio 2023, è stato introdotto:
e) per contratti aggiudicati con termine di presentazione delle offerte tra il 1° gennaio e il 31 dicembre 2022, l’obbligo di applicare, nell’anno 2023, i prezzi aggiornati e di riconoscere all’esecutore l’80% dell’eventuale maggior importo (comma 6-ter);
Con le modifiche progressivamente apportate, invece, le misure applicabili sono divenute (in ordine cronologico) quelle in appresso descritte.
Dal 1° gennaio 2023
a) per i contratti aggiudicati con termine di presentazione delle offerte al 31 dicembre 2021, l’obbligo di applicare, anche nell’anno 2023, i prezzi aggiornati e di riconoscere all’esecutore il 90% dell’eventuale maggior importo (comma 6-bis);
d) per i contratti affidati a contraente generale dalle società del gruppo Ferrovie dello Stato e dall’ANAS S.p.A., in corso di esecuzione al 17 maggio 2022, l’obbligo di applicare un incremento del 20% agli importi delle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2023 (comma 12);
Dal 28 febbraio 2023
c) per gli accordi quadro già aggiudicati al 17 maggio 2022 con termine finale di presentazione delle offerte al 31 dicembre 2021, l’obbligo di applicare, fino al 31 dicembre 2023, i prezzi aggiornati in sede di stipula dei contratti attuativi (comma 8);
Dal 22 aprile 2023
e) per i contratti aggiudicati con termine di presentazione delle offerte tra il 1° gennaio 2022 e il 30 giugno 2023, l’obbligo di applicare, nell’anno 2023, i prezzi aggiornati e di riconoscere all’esecutore l’80% dell’eventuale maggior importo (comma 6-ter);
Dal 1° gennaio 2024
a) per i contratti aggiudicati con termine di presentazione delle offerte al 31 dicembre 2021, l’obbligo di applicare, anche nell’anno 2024, i prezzi aggiornati e di riconoscere all’esecutore il 90% dell’eventuale maggior importo (comma 6-bis);
e) per i contratti aggiudicati con termine di presentazione delle offerte tra il 1° gennaio 2022 e il 30 giugno 2023, l’obbligo di applicare, anche nell’anno 2024, i prezzi aggiornati e di riconoscere all’esecutore l’80% dell’eventuale maggior importo (comma 6-ter);
c) per gli accordi quadro già aggiudicati al 17 maggio 2022 con termine finale di presentazione delle offerte al 31 dicembre 2021, l’obbligo di applicare, fino al 31 dicembre 2024, i prezzi aggiornati in sede di stipula dei contratti attuativi (comma 8);
d) per i contratti affidati a contraente generale dalle società del gruppo Ferrovie dello Stato e dall’ANAS S.p.A., in corso di esecuzione al 17 maggio 2022, l’obbligo di applicare un incremento del 20% agli importi delle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2024 (comma 12).
La ratio dell’art.26 del “DL Aiuti” fino al 31 dicembre 2024
Dal quadro riepilogativo di cui sopra, si ricava come le modifiche sopravvenute abbiano, sostanzialmente, inciso sul solo ambito di applicazione delle misure previste dalla disposizione in argomento, lasciandone perfettamente intatta la ratio.
Ratio che, ad avviso di chi scrive, emerge chiaramente quando si pensi agli effetti che avrebbero potuto sortire non solo le misure originariamente previste (comma 1) – e poi «prorogate» (comma 6-bis) – per i contratti aggiudicati con termine finale di presentazione delle offerte entro il 31 dicembre 2021 ma anche quelle introdotte (comma 6-ter) per i contratti aggiudicati con termine finale di presentazione delle offerte tra il 1° gennaio e il 17 maggio 2022.
Dovendo, infatti, darsi per scontato che il legislatore fosse pienamente consapevole che, in tali casi, i prezzi aggiornati (da applicare in sede di contabilizzazione o di stipula) si sarebbero rivelati più remunerativi di quelli vigenti al momento della formulazione dell’offerta, la sola ratio di tali misure non può che essere «…quella di tutelare gli operatori economici da aumenti dei materiali anomali e non prevedibili» (Tar Lazio sentenza del 10 giugno 2024, n°11719).
Ragion per cui, a mero avviso di chi scrive, l’applicazione di tali misure avrebbe potuto e dovuto, almeno fino al 31 dicembre 2024, comportare solo un (eventuale) incremento del corrispettivo dovuto all’esecutore e mai la sua diminuzione.
Nella formulazione vigente fino al 31 dicembre 2024, infatti, le uniche disposizioni che contemplassero un’eventuale riduzione dell’importo dovuto all’esecutore erano quelle, di cui ai commi 3 e 6-quinquies, che imponevano di procedere al conguaglio, in aumento o in diminuzione, degli importi riconosciuti ai sensi, rispettivamente, del comma 1 e del comma 6-quinquies, disposizioni che, tuttavia, si riferiscono solo a quei maggior importi che le stazioni appaltanti avessero già corrisposto, nelle more dell’adozione dei prezzari aggiornati, applicando «temporaneamente» i diversi prezzari ivi indicati.
E’, quindi, evidente come il conguaglio in diminuzione potesse (e dovesse) essere operato sul solo maggior importo, provvisoriamente (nelle more dell’adozione dei prezzari aggiornati) calcolato e corrisposto all’esecutore, laddove (e nella misura in cui) detto maggior importo fosse risultato superiore a quello che sarebbe dovuto essere effettivamente corrisposto sulla base dei prezzari aggiornati.
Ove così non fosse, risulterebbe illogico il continuo riferimento, operato dal legislatore tanto nel comma 1 quanto nei commi 6-bis e 6-ter (introdotti dal 1° gennaio 2023 e “prorogati” fino al 31 dicembre 2024), ai «maggiori importi derivanti dall’applicazione dei prezzari aggiornati».
Riferimento che il legislatore si sarebbe certamente premurato di omettere (quantomeno nei commi 6-bis e 6-ter), qualora avesse davvero voluto prevedere, anziché il solo riconoscimento di tali «maggiori importi», la mera applicazione, in aumento o in diminuzione rispetto ai prezzi contrattuali, dei prezzi aggiornati.
Particolare di cui il legislatore pare, però, essersi preoccupato (a giudicare dalle modifiche introdotte con l’ultima legge di bilancio) solo di recente e (a mero avviso di chi scrive) un po’ tardi, quantomeno per legittimamente pretendere di poter, con esse modifiche, incidere sulle modalità di applicazione delle misure in argomento ai lavori eseguiti fino al 31 dicembre 2024.
L’art.26 del “DL Aiuti” dal 1° gennaio 2025
Come anticipato in premessa, la legge di bilancio 2025 non si limita a prorogare, anche per l’anno in corso, l’applicabilità delle misure previste dalla disposizione in argomento ma reca anche talune modifiche che appaiono in contrasto con la ratio, sin qui illustrata, della disposizione medesima.
Per effetto della proroga, le misure in vigore dal 1° gennaio 2025 sono le seguenti:
a) per gli appalti di lavori aggiudicati con termine di presentazione delle offerte al 31 dicembre 2021, l’obbligo di applicare, anche nell’anno 2025, i prezzi aggiornati e di riconoscere all’esecutore il 90% dell’eventuale maggior importo (comma 6-bis);
e) per gli appalti di lavori aggiudicati con termine di presentazione delle offerte tra il 1° gennaio e il 30 giugno 2023, l’obbligo di applicare, anche nell’anno 2025, i prezzi aggiornati e di riconoscere all’esecutore l’80% dell’eventuale maggior importo (comma 6-ter);
c) per gli accordi quadro già aggiudicati al 17 maggio 2022 con termine finale di presentazione delle offerte al 31 dicembre 2021, l’obbligo di applicare, fino al 31 dicembre 2025, i prezzi aggiornati in sede di stipula dei contratti attuativi (comma 8);
d) per i contratti affidati a contraente generale dalle società del gruppo Ferrovie dello Stato e dall’ANAS S.p.A., in corso di esecuzione al 17 maggio 2022, l’obbligo di applicare un incremento del 20% agli importi delle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2025 (comma 12).
Con le discutibili (per quanto si dirà) novità inserite nel comma 6-bis, tuttavia, le misure di cui alle lettera a) ed e) – cioè quelle che prevedono il c.d. adeguamento dei prezzi in sede di contabilizzazione e il riconoscimento all’esecutore del 90% e dell’80% del maggior importo derivante da tale adeguamento – sembrerebbero poter essere applicate in maniera diversa da quella correttamente adottata fino al 31 dicembre 2024.
Prima di analizzare gli effetti delle modifiche ivi apportate, pare utile ricordare che, dal 1° gennaio 2025, il primo periodo del comma 6-bis (norma che, giova precisarlo, “dispone” nel dettaglio anche per il comma 6-ter) della disposizione in argomento recita testualmente:
«Dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione, nonché dei carburanti e dei prodotti energetici, in relazione agli appalti pubblici di lavori, ivi compresi quelli affidati a contraente generale, nonché agli accordi quadro di cui all’articolo 54 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, aggiudicati sulla base di offerte, con termine finale di presentazione entro il 31 dicembre 2021, lo stato di avanzamento dei lavori afferente alle lavorazioni eseguite o contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2023 al 31 dicembre 2025 è adottato, anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali e a quanto previsto dall’articolo 216, comma 27-ter, del citato codice di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, applicando, in aumento o in diminuzione rispetto ai prezzi posti a base di gara, al netto dei ribassi formulati in sede di offerta, i prezzari di cui al comma 2 del presente articolo aggiornati annualmente ai sensi dell’articolo 23, comma 16, terzo periodo, del citato codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n.50 del 2016.»
Nelle presumibili (almeno a seguire l’illustrazione contenuta nel Dossier – n.394/5, Volume II, del Servizio Studi del Senato) intenzioni del legislatore, la modifica sembrerebbe essere finalizzata a precisare «…che le variazioni da considerarsi sono quelle in aumento o in diminuzione rispetto ai prezzi posti a base di gara…».
Interpretazione che, stante l’autorevolezza dell’organo che l’ha resa, sarà destinata a prevalere (quantomeno su quella che ci si accinge a contrapporle) ma che, per chi scrive, è un po’ troppo «semplicistica» e tutt’altro che convincente.
Il primo (pur debole, lo si riconosce) aspetto che non convince di tale lettura è il contrasto logico tra la premessa che annuncia il fine perseguito con la misura (“…per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione…”) e la neo-inserita parte che descrive la misura medesima (e, dunque, il mezzo che con cui si persegue il predetto fine).
Al netto delle parti trascurabili, la disposizione in argomento recita testualmente: “per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione … lo stato di avanzamento dei lavori … è adottato … applicando, in aumento o in diminuzione rispetto ai prezzi posti a base di gara, al netto dei ribassi formulati in sede di offerta, i prezzari … aggiornati annualmente”.
Anche a voler trascurare che la disposizione in argomento è, pur sempre, contenuta in un provvedimento recante “Misure urgenti in materia di politiche energetiche nazionali, produttività delle imprese e attrazione degli investimenti, nonché in materia di politiche sociali e di crisi ucraina” (comunemente definito, peraltro, “DL Aiuti”), pare, comunque, un po’ eccessivo, se non irriguardoso, ritenere che il legislatore abbia davvero potuto, “…per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione”, prevedere l’applicazione (anche) in diminuzione dei prezzi aggiornati.
Ancor meno convincente risulta, però, la portata meramente chiarificatrice che tale lettura (definendola “precisazione”) sembrerebbe voler attribuire alla modifica introdotta.
Per quel poco (o nulla) che, chi scrive, conosce al riguardo, una norma (che si vuole) volta a chiarire/precisare il contenuto di una disposizione dovrebbe sempre essere tale da attribuire a essa disposizione un significato rientrante tra quelli già estraibili dal testo originario della disposizione medesima (dovrebbe, cioè, essere chiarificatrice e dichiarativa di ciò che era già pacificamente ricavabile dal testo della disposizione).
Ove ciò fosse corretto, si tratterebbe allora di stabilire se la possibilità di applicare anche in diminuzione fosse (o no) già pacificamente ricavabile dal testo della disposizione vigente sino al 31 dicembre 2024.
Irrilevante per i contratti aggiudicati con termine finale di presentazione entro il 31 dicembre 2021, la risposta potrebbe, al contrario, rivelarsi dirompente per gli esecutori di contratti aggiudicati con termine finale di presentazione tra il 18 maggio e il 30 giugno 2023 (ossia, nei casi di cui al comma 6-ter).
Ritenere che la disposizione contemplasse, già allora, la possibilità per la stazione appaltante di applicare anche prezzi inferiori a quelli posti a base di gara equivarrebbe, infatti, ad affermare che l’affidatario abbia formulato la propria offerta di ribasso debitamente considerando anche tale possibilità.
Il che pare, francamente, un po’ azzardato, quando si pensi che, nei casi in argomento, le disposizioni di cui gli offerenti avrebbero potuto e dovuto tenere conto erano solo le seguenti:
1) per le offerte formulate dal 18 maggio al 31 dicembre 2022, quella (di cui al comma 2 dell’art.26) che imponeva di mettere in gara un importo dei lavori stimato, in via transitoria (fino al 31/07/22), sulla base del prezzario aggiornato al 31/12/21 incrementato fino al 20% e poi, in via definitiva, sulla base del prezzario infrannuale (da adottare entro il 31/07/22);
2) per le offerte formulate dal 1° gennaio al 21 aprile 2023, nessuna disposizione (perché il meccanismo dell’adeguamento dei prezzi era ancora previsto per le sole offerte presentate entro il 31/12/22);
3) per le offerte formulate dal 22 aprile al 30 giugno 2023, quella (di cui al comma 6-ter) che, come visto, aveva introdotto la contabilizzazione sulla base del prezzario 2023, il riconoscimento dell’80% del maggior importo da essa derivante e l’eventuale conguaglio, in aumento o in diminuzione, nell’ipotesi in cui il maggior importo provvisoriamente (nelle more dell’adozione dei prezzari aggiornati) calcolato e corrisposto all’esecutore fosse, poi, risultato superiore a quello che sarebbe dovuto essere effettivamente corrisposto sulla base dei prezzari aggiornati.
Risultando, però, inutile sperare che il legislatore – cui è comunque consentito, fuorché in ambito penale, introdurre norme innovative con efficacia retroattiva – possa decidere di rinunciare a quello che sembrerebbe essere l’unico obiettivo della modifica apportata (la sua retroattività), non rimane che provare a far valere, nelle sedi opportune, la potenziale lesività (del principio di ragionevolezza e/o di quello del legittimo affidamento) di una così inopportuna modifica.
