Pare un po’ azzardato sostenere (sic et simpliciter) che il diritto alla compensazione, di cui all’art.1-septies del DL 73/2021 non spetti per i lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta
Con la Circolare del 25 novembre 2021, il MIMS ha dettato le “Modalità operative per il calcolo e il pagamento della compensazione dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi ai sensi dell’articolo 1-septies del D.L. n.73/2021, convertito con modificazioni dalla Legge n. 106/2021” precisando (al penultimo periodo del punto 2.3.) che “Sono esclusi dalla compensazione i lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta”.
Esclusione che, pur non essendo espressamente recata dall’art.1-septies, poteva comunque risultare “tollerabile”, stante la formulazione, dell’art.1-septies, vigente al momento in cui è stata emanata la circolare de qua.
Le indicazioni recate nella predetta circolare (non potevano e) non possono, infatti, che essere interpretate in ragione dell’originaria formulazione dell’articolo de quo che, a seguire il paragrafo 1 (Premessa) della circolare medesima, recava “…disposizioni urgenti in materia di compensazione dei prezzi dei materiali da costruzione nei contratti pubblici prevedendo (…) l’emanazione di un decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili (…) che rilevi le variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori dell’otto per cento, relative al primo semestre dell’anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi.”
La compensazione per il secondo semestre dell’anno 2021 origina, invece, dalla formulazione dell’art.1-septies (come modificata dalla Legge n. 234/2021) in vigore dal 1° gennaio 2022 che, per quel che qui rileva, è la seguente:
“1.Per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatisi nell’anno 2021, per i contratti in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili rileva, entro il 31 ottobre 2021 e il 31 marzo 2022, con proprio decreto, le variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8 per cento, verificatesi rispettivamente nel primo e nel secondo semestre dell’anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi.
2. Per i materiali da costruzione di cui al comma 1 si procede a compensazioni, in aumento o in diminuzione, nei limiti di cui ai commi 3, 4, 5 e 6 del presente articolo, anche in deroga a quanto previsto dall’articolo 133, commi 4, 5, 6 e 6-bis, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163, e, per i contratti regolati dal codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n.50, in deroga alle disposizioni dell’articolo 106, comma 1, lettera a), del medesimo codice, determinate al netto delle compensazioni eventualmente già riconosciute o liquidate in relazione al primo semestre dell’anno 2021, ai sensi del medesimo articolo 106, comma, 1, lettera a).
3. La compensazione è determinata applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori, ovvero annotate sotto la responsabilità del direttore dei lavori nel libretto delle misure, dal 1° gennaio 2021 fino al 31 dicembre 2021 le variazioni in aumento o in diminuzione dei relativi prezzi rilevate dal decreto di cui al comma 1 con riferimento alla data dell’offerta, eccedenti l’8 per cento se riferite esclusivamente all’anno 2021 ed eccedenti il 10 per cento complessivo se riferite a più anni.”
Formulazione, non impeccabile[1], che consente però di fondatamente escludere, per le ragioni che seguono, l’asserita operatività annuale della compensazione de qua.
E’, infatti, evidente come le surrichiamate disposizioni si limitino ad attribuire un automatico diritto alla compensazione prezzi (quale diretta e immediata conseguenza delle variazioni percentuali in aumento “verificatesi rispettivamente nel primo e nel secondo semestre dell’anno 2021”, rilevate dai decreti ministeriali ivi contemplati) a tutti coloro che, alla data del 25 luglio 2021, avessero in corso di esecuzione un contratto pubblico di appalto di lavori.
Oltre a non poter essere fondata sul dato letterale, l’asserita esclusione dalla compensazione dei lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta risulta, poi, in evidente contrasto con l’univoco indice (per il noto principio “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, canone ermeneutico rilevante nell’interpretazione della volontà di legge), sintomatico di una volontà diametralmente contraria a tale asserzione, rappresentato dal silenzio tenuto, al riguardo, dal legislatore, tanto più ove si consideri che quest’ultimo, quando ha ritenuto di dover prevedere detta esclusione, vi ha provveduto espressamente (cfr art.29, comma 5, del decreto legge 27 gennaio 2022, n.4).
Infine, per completezza, pare utile aggiungere che:
– escludere dalla compensazione del secondo semestre 2021 i contratti derivanti da offerte presentate nel primo semestre 2021, dopo aver riconosciuto la compensazione del primo semestre 2021 ai contratti derivanti da offerte presentate nel secondo semestre 2020, configurerebbe un’evidente violazione dei principi generali di uguaglianza e parità di trattamento;
– a seguire la Relazione al Codice Civile[2], l’imprevedibilità degli incrementi verificatisi nel secondo semestre 2021 è più facilmente riconoscibile nel caso di offerte presentate nel primo semestre 2021 (specie se relative ad appalti di durata infrannuale) mentre lo è sempre meno per quelle presentate dal 2020 al 2003 (cui, tuttavia, sono riconosciute entrambe le compensazioni semestrali del 2021);
– le variazioni percentuali, su base semestrale, verificatesi nel 2021, risultano agevolmente determinabili sulla base delle risultanze dell’Allegato 1 al Decreto MIMS dell’11 novembre e dell’Allegato 1 al Decreto MIMS del 4 aprile 2022;
– quand’anche si volesse ammettere che la surrichiamata Circolare MIMS possa integralmente applicarsi (e risultare, per ciò solo, vincolante per gli Enti destinatari) a una fattispecie (la compensazione del secondo semestre) diversa da quella ivi analizzata, è tuttavia da escludere che la stessa possa validamente integrare il contenuto di una norma giuridica;
– nel modificare, surrettiziamente, i “presupposti applicativi” dell’art.1-septies (aggiungendovi quello per cui sarebbero “…esclusi dalla compensazione i lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta”), il penultimo periodo del punto 2.3.), della Circolare MIMS de qua, si pone, di fatto, praeter legem (se non, addirittura, contra legem), finendo così per dover essere considerato – anche dagli stessi Enti cui la circolare è diretta (le circolari essendo, per gli organi destinatari, vincolanti solo se e in quanto legittime, ex plurimis C.d.S., Sez. V, 15 ottobre 2010, n. 7521), tamquam non esset;
– non sembra (almeno ad avviso di chi scrive) ravvisabile alcun riferimento normativo su cui poter validamente fondare un eventuale rigetto dell’istanza di compensazione, per i materiali impiegati nei lavori eseguiti nel II semestre 2021, presentata da un’impresa che, al 25 luglio 2021, avesse in essere un contratto d’appalto aggiudicato sulla base di un’offerta nel primo semestre 2021.
[1] Il comma 2, nella parte in cui ancora prevede che le compensazioni siano “…determinate al netto … (di quelle) … eventualmente già riconosciute o liquidate in relazione al primo semestre dell’anno 2021” e il comma 3, nella parte in cui richiama un solo decreto (“…rilevate dal decreto di cui al comma 1”), non sembrano adeguatamente coordinati alla nuova formulazione.
[2] “A ben guardare, l’estremo dell’assoluta imprevedibilità dell’evento, su cui si fonda la clausola rebus sic stantibus, si può riconoscere più difficilmente in un contratto a lungo termine, anziché in un contratto a termine breve: in un contratto del primo tipo, le parti non potranno mai dire che non fosse genericamente prevedibile un radicale mutamento della situazione economica, in dipendenza dei molteplici eventi che possono sopravvenire durante il lungo spazio di tempo in cui i contratti stessi devono spiegare il loro effetto. Per converso, quando per l’esecuzione di un contratto è stabilito un termine di breve durata, molto più facile è che non si preveda un avvenimento straordinario, nel tempo che intercede tra l’assunzione della obbligazione e l’adempimento. (Paragrafo n.665 -Dell’eccessiva onerosità).
