Senza pretese di esaustività, si riassumono taluni aspetti da considerare quando ci si accinga a partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici di lavori
Si fa seguito alle precedenti note in materia (Requisiti-di-partecipazione-alle-procedure-di-affidamento-di-lavori e FVOE-PassOE-tassa-sulla-gara-e-DGUE) per analizzare ulteriori aspetti da considerare quando s’intenda partecipare a una procedura di affidamento di un contratto pubblico di appalto di lavori.
1.Garanzia provvisoria
1.1 Appalti d’importo inferiore a euro 5.382.000 (sotto soglia art.53)
Di norma, negli appalti in argomento, la garanzia provvisoria non è richiesta; la stazione appaltante, tuttavia, può richiederla nelle procedure negoziate «in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura», quando «ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta», che vanno indicate nella determina a contrarre o nell’avviso di indizione della procedura o in altro atto equivalente.
Quando è richiesta:
– l’ammontare della garanzia provvisoria non può comunque superare l’1% «…dell’importo previsto per il contratto oggetto di affidamento»;
– può essere costituita sotto forma di cauzione ovvero di fideiussione (si rinvia al paragrafo successivo).
1.2 Appalti d’importo pari o superiore a euro 5.382.000 (art.106)
Per gli appalti in argomento, invece, l’offerta deve sempre essere corredata da una garanzia provvisoria.
Di norma, l’importo della garanzia è pari al 2% del valore complessivo della procedura indicato nel bando o nell’invito ma può essere ridotto (sino all’1%) o aumentato (sino al 4%) in ragione della natura delle prestazioni oggetto dell’affidamento e del grado di rischio a esso connesso.
In caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, anche se non ancora costituito, la garanzia deve coprire le obbligazioni di ciascuna impresa del raggruppamento medesimo.
La garanzia provvisoria può essere costituita sotto forma di cauzione oppure di fideiussione.
Quando è costituita sotto forma di fideiussione, deve essere emessa e firmata digitalmente (c.d. nativa digitale) e deve essere verificabile telematicamente presso l’emittente ovvero gestita mediante ricorso a piattaforme digitali specificate.
Il comma 8 elenca le fattispecie che comportano una riduzione dell’importo della garanzia:
• riduzione del 30 % (non più del 50%) per chi possiede la certificazione del sistema di qualità;
• riduzione del 50% nei confronti delle micro, delle piccole e delle medie imprese e dei raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da micro, piccole e medie imprese (non cumulabile con quella del 30% di cui sopra);
• riduzione del 10% in caso di garanzia gestita mediante ricorso a piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti (cumulabile sia con quella del 30% sia con quella del 50 %);
• riduzione fino ad un importo massimo del 20% (rimessa alla discrezionalità della stazione che indica, nei documenti di gara iniziali, anche l’importo della riduzione), per chi possiede una o più delle certificazioni individuate dall’allegato II.13 (anche questa, eventuale, riduzione è cumulabile con quelle del 30 e del 50%).
In caso di cumulo delle riduzioni, la riduzione successiva è calcolata sull’importo che risulta dalla riduzione precedente.
La garanzia dovrebbe essere svincolata unitamente all’atto con cui la stazione appaltante comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari; perde comunque efficacia alla scadenza del termine di trenta giorni dall’aggiudicazione.
Le garanzie dovranno essere conformi a degli schemi tipo che saranno adottati entro un termine non specificato; nelle more, dovrebbero poter essere utilizzabili gli schemi-tipo vigenti (DM 16 settembre 2022, n. 193), che ci si augura possano essere, motu proprio, aggiornati dalle compagnie garanti (in mancanza, residuerebbe sempre il comma 5 dell’art.226, a mente del quale «…ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso»).
Si ricorda, infine, che non è più previsto l’obbligo di corredare l’offerta con l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva.
2.Criteri di aggiudicazione
Eccezion fatta per gli affidamenti diretti (cui si applica solo il criterio del prezzo più basso) e per i casi (elencati nell’art.108, comma 2) di obbligatoria applicazione del criterio della OEPV, le stazioni appaltanti sono libere di scegliere se utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV) o quello del prezzo più basso.
2.1 OEPV
Quando utilizzano il criterio in oggetto, sono libere sia di attribuire all’elemento prezzo il punteggio che ritengono (salva l’eccezione di cui sotto) sia di individuare i criteri da utilizzare per la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; ciò, almeno, è quel che pare possibile ricavare da quella parte, della Relazione illustrativa, secondo cui «… a differenza della formulazione del comma 6 dell’art. 95 del decreto legislativo n.50 del 2016, è stata eliminata l’elencazione esemplificativa dei criteri utilizzati, che appaiono da inserire eventualmente in una normativa attuativa di carattere secondario».
Riguardo ai criteri di valutazione utilizzabili, il comma 4 dell’art.108 si limita a stabilire che:
– l’offerta economicamente più vantaggiosa è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto;
– al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, devono essere valorizzati gli elementi qualitativi dell’offerta e individuati criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici;
– per i contratti ad alta intensità di manodopera (quelli in cui il costo della manodopera è pari o superiore al 50% dell’importo complessivo dei corrispettivi) è stabilito un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30%.
A mente dell’art.57, comma 2, possono (o devono) anche essere considerate le specifiche tecniche e le clausole contrattuali, in particolare quelle premianti, contenute nei criteri ambientali minimi; non può, invece, essere attribuito alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta.
Fuori dei casi in cui l’offerta abbia ad oggetto anche la progettazione, la disposizione più coerente con la ratio del criterio in oggetto pare, però, essere quella di cui all’art.108, comma 5, che prevede una competizione a «prezzo fisso» basata solo su criteri qualitativi.
Si segnala, infine, che non è più prevista alcuna soglia predeterminata al superamento della quale la stazione appaltante è obbligata a verificare la congruità dell’offerta sospetta di anomalia (nel codice 50, la verifica era d’obbligo per le offerte che conseguivano, per l’elemento prezzo e per quelli qualitativi, un punteggio superiore ai 4/5 dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara), sicché la disciplina al riguardo è identica a quella, in appresso riassunta, prevista per gli appalti aggiudicati al prezzo più basso d’importo pari o superiore a euro 5.382.000.
2.2 Prezzo più basso
Com’è noto, l’aspetto fondamentale del criterio in argomento è quello inerente al trattamento delle offerte anomale.
Con l’unica eccezione degli appalti sotto-soglia aggiudicati al prezzo al più basso, infatti, le stazioni appaltanti sono sempre libere di stabilire se e quando la congruità dell’offerta aggiudicataria debba essere assoggettata a verifica di congruità (attivando la procedura in appresso riassunta).
Nel caso di appalti sotto soglia comunitaria (che non presentano un interesse transfrontaliero certo) aggiudicati secondo il criterio del prezzo più basso, invece, trova sempre applicazione l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale (sempreché il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque), sicché l’offerta aggiudicataria è individuata sulla base di uno dei tre metodi di determinazione della soglia di anomalia previsti dall’Allegato II.2.
A tal fine, le stazioni appaltanti possono o indicare negli atti di gara il metodo che intendono applicare o riservarsi di sorteggiarlo in sede gara.
2.2.1 Metodi di calcolo della soglia di anomalia per l’esclusione automatica delle offerte (Allegato II.2)
Per quanto mortificante (per chi scrive e, ancor di più, per le imprese, che devono affidare la propria sopravvivenza a una vera e propria lotteria), non ci si può però esimere (stante la loro indubbia decisività) dal provare a descrivere i tre metodi in argomento.
Metodo A) (replica esatta di quello previsto dall’art. 97, commi 2 e 2-bis, del vecchio codice)
Se il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a quindici:
a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10%, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10%, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;
b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a), esclusi quelli accantonati di cui alla lettera a);
c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b);
d) la soglia calcolata alla lettera c) viene decrementata di un valore percentuale, pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a), applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).
Se il numero delle offerte ammesse è inferiore a quindici:
a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10%, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10%, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;
b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a), esclusi quelli accantonati di cui alla lettera a);
c) calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) e la media aritmetica di cui alla lettera a);
d) se il rapporto di cui alla lettera c) è pari o inferiore a 0,15, la soglia di anomalia è pari al valore della media aritmetica di cui alla lettera a) incrementata del 20% della medesima media aritmetica);
e) se il rapporto di cui alla lettera c) è superiore a 0,15, la soglia di anomalia è calcolata come somma della media aritmetica di cui alla lettera a) e dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).
3) Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi. Tra le offerte non escluse, la stazione appaltante individua come vincitrice quella con lo sconto maggiore.
In caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, il vincitore è deciso con un sorteggio.
Esempio applicativo
NB Riguardo alla (più che probabile) erroneità dell’esempio di cui sopra si veda:
METODO B)
1) La soglia di anomalia è determinata come segue:
a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;
b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a), esclusi quelli accantonati di cui alla lettera a);
c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b);
d) calcolo di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b);
e) calcolo della somma di tutte le cifre, sia prima che dopo la virgola fino al secondo decimale, della somma dei ribassi di cui alla lettera a);
f) la soglia di anomalia è uguale alla soglia di cui alla lettera c):
1. decrementata del valore di cui alla lettera d), nel caso in cui il valore di cui alla lettera e) sia pari;
2. incrementata del valore di cui alla lettera d), nel caso in cui il valore di cui alla lettera e) sia dispari.
2) Tutti gli sconti pari o inferiori alla soglia di anomalia di cui al punto 1), inclusi quelli accantonati nel calcolo di cui al punto 1), lettera a), sono offerte “non anomale”.
Tra tutte le offerte “non-anomale”, la stazione appaltante individua come vincitrice l’impresa che abbia offerto lo sconto maggiore. Lo sconto di aggiudicazione corrisposto a questa impresa aggiudicataria è pari allo sconto maggiore tra tutti quelli ammessi ed escluso quello dell’impresa aggiudicataria (c.d. “metodo del secondo prezzo”). In caso di pareggio con più offerte identiche allo sconto maggiore, il vincitore è estratto a sorte tra queste offerte e lo sconto di aggiudicazione riconosciuto è pari allo sconto offerto dall’aggiudicataria.
Ricapitolando: una volta pervenute le offerte, espresse come sconto rispetto alla base d’asta, la stazione appaltante procede al calcolo della soglia di anomalia come indicato al punto 1) ed esclude tutte le offerte che presentino sconti superiori a tale soglia. Dopodiché, per le offerte individuate come “non-anomale”, la stazione appaltante ordina i relativi sconti dal maggiore al minore come s1 > s2 >…> sN: vince l’impresa con sconto pari a s1 e lo sconto di aggiudicazione del contratto è pari a s2. Nel caso di un pareggio tra due (o più) sconti più alti (ovvero se s1 = s2), allora l’impresa vincitrice è sorteggiata tra tutte quelle che abbiano offerto lo sconto più alto e lo sconto di aggiudicazione è pari allo sconto offerto da questa stessa impresa.
Esempio applicativo
METODO C)
Premessa: l’applicazione del metodo in argomento è fondata sulla Tabella A, contenente i valori di riferimento tra cui le stazioni appaltanti possono scegliere lo sconto di riferimento da utilizzare. Pur non potendola allegare (per esigenze di spazio), si segnala che detta Tabella contiene alcuni percentili della distribuzione dei ribassi di aggiudicazione (nella gran parte dei casi, assai elevati) basati sullo storico di gare associate a esecuzione dei lavori non patologica (sic), segnatamente, con aumenti dei costi di esecuzione non eccedenti il 25% e dei tempi di esecuzione non eccedenti il 200% (sic). Pare altresì opportuno riportare i memorabili suggerimenti ivi contenuti: la scelta di percentili più alti è particolarmente adeguata per quei contratti in cui il prezzo sia elemento fondamentale; la scelta di percentili più bassi è indicata dove la stazione appaltante ritenga preponderante l’interesse di limitare rischi nella fase di esecuzione (sic)
Ed ecco la sua applicazione:
1) La stazione appaltante indica nel bando/invito lo sconto di riferimento che rappresenta, approssimativamente, la soglia di anomalia al netto di una componente randomica dipendente dagli sconti ricevuti. Tale sconto è espresso come percentuale della base d’asta rispetto cui le imprese formulano i loro sconti e viene individuato o tra i valori riportati nella Tabella A o discostandosi da questi ma motivando la scelta in base all’esigenza di selezionare un’offerta con caratteristiche di prezzo-qualità congrue; in questo secondo caso, la stazione appaltante applica criteri verificabili per determinare lo sconto di riferimento, confrontando i benefici di sconti maggiori con i costi di selezionare un’offerta vincitrice con qualità potenzialmente inferiore (sic).
2) La soglia di anomalia è determinata come segue:
a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10%, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10%, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;
b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a), esclusi quelli accantonati di cui alla lettera a);
c) calcolo di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b); (in questo caso il valore % è da applicare e non, come nel metodo A 1, da sottrarre);
d) calcolo della somma di tutte le cifre, sia prima che dopo la virgola fino al secondo decimale, della somma dei ribassi di cui alla lettera a);
e) la soglia di anomalia è uguale allo sconto di riferimento di cui al punto 1):
1. decrementata del valore di cui alla lettera c), nel caso in cui il valore di cui alla lettera d) sia pari;
2. incrementata del valore di cui alla lettera c), nel caso in cui il valore di cui alla lettera d) sia dispari.
3) Tutti gli sconti superiori alla soglia di cui alla lettera e) del punto 2) sono automaticamente esclusi. Tra le offerte non escluse, incluse quelle inizialmente accantonate per il calcolo di cui alla lettera a), la stazione appaltante individua come vincitrice quella con lo sconto maggiore. Lo sconto di aggiudicazione corrisposto all’impresa aggiudicataria è quello che questa stessa impresa ha presentato. In caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, il vincitore è deciso con un sorteggio.
Se tutte le offerte presentate sono anomale, la stazione appaltante valuta l’effettiva anomalia in contraddittorio.
Esempio applicativo (sconto di riferimento scelto dalla stazione appaltante: 16,172%)
Somma delle offerte non accantonate 110,00%;
La somma delle cifre di quest’ultima è pari (ovvero 1+1+0+0+0 = 2)
Il prodotto delle due cifre decimali è 0% (ovvero 0x0 = 0).
La soglia di anomalia coincide, pertanto, con lo sconto di riferimento scelto dalla stazione appaltante
2.2.2. Individuazione e valutazione delle offerte sospette di anomalia in tutti gli altri casi
Come già anticipato, in tutti gli altri casi (appalti aggiudicati con il criterio OEPV e appalti sopra soglia aggiudicati al prezzo più basso) le stazioni appaltanti sono sempre libere di stabilire se e quando la congruità dell’offerta aggiudicataria debba essere assoggettata a verifica di congruità.
A tal fine, almeno a seguire la (mirabile, anche in questo caso) Relazione illustrativa, le stazioni appaltanti potranno:
– utilizzare i criteri previsti criteri previsti dall’art. 97, commi 2 e 2-bis dell’abrogato Codice 50 (sic) ovvero i criteri e i parametri previsti dal non meglio identificato allegato II.12 bis (???) ovvero ancora i diversi e nuovi criteri o parametri individuati dalle stesse stazioni appaltanti (sic);
– fondare la propria determinazione su parere del collegio consultivo tecnico (il quale potrà pertanto offrire un contributo tecnico alle amministrazioni nelle scelte da compiere;
– fare riferimento ad altri parametri o criteri utilizzati in altri Stati membri, a titolo esemplificativo: in Germania la giurisprudenza ha affermato che una deviazione pari o superiore al 20% dell’offerta più bassa rispetto all’offerta immediatamente più alta o ad un market price (calcolato internamente dalla stazione appaltante) può costituire un idoneo indizio di anomalia; in Grecia – sistema che prevede una soglia di anomalia predeterminata per legge – per contratti di lavori, progettazione e servizi tecnici, un’offerta è considerata sospetta di anomalia se presenta un ribasso maggiore del 10% della media dei ribassi delle offerte ammesse.
Qualunque sia il criterio scelto, la stazione appaltante dovrà comunque seguire il procedimento descritto all’art. 110 e, in particolare, la regola in base alla quale l’esclusione dell’operatore economico potrà avvenire solo ed esclusivamente nel rispetto del contraddittorio procedimentale ivi previsto, in conformità con le previsioni di diritto europeo.
Pertanto, in presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa, dovrà richiedere per iscritto all’operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni (il termine deve comunque essere congruo e ragionevole in relazione alla complessità delle spiegazioni richieste e delle altre esigenze che potranno venire in rilievo nel caso specifico).
Le spiegazioni fornite dal concorrente possono riguardare:
a) l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione;
b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori;
c) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente.
Non sono invece ammesse giustificazioni (spiegazioni) in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge, nonché in relazione agli oneri di sicurezza di cui alla normativa vigente.
Conclusa la fase di valutazione dell’anomalia dell’offerta, la stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti oppure se l’offerta è anormalmente bassa in quanto:
– non rispetta gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali di diritto del lavoro indicate nell’allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014;
– non rispetta gli obblighi in materia di subappalto ai sensi dell’art. 119;
– sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’art. 108, comma 9, rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori;
– il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 41, comma 13.
3. Offerta – elementi e dichiarazioni varie
Per i meno avvezzi, pare opportuno ricordare che:
a) nell’offerta economica devono sempre essere indicati, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale (art.108 comma 9).
Al riguardo, duole innanzitutto confessare di non esser ancora riusciti a comprendere se la disposizione di cui all’art.41, comma 14, secondo periodo (a mente della quale «I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso») comporti l’applicazione del ribasso offerto al solo importo ribassabile (id est: importo al netto di quello dei costi della sicurezza e della manodopera).
(Verosimilmente) sembrerebbe di no, stanti:
– la precisazione di cui all’ultimo periodo della predetta disposizione, secondo cui «Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale»;
– il recente approdo giurisprudenziale secondo cui «…persino nel “nuovo Codice”, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L.78/2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione» (Consiglio di Stato, sentenza 9 giugno 2023, n.5665);
– la circostanza che, ai fini dell’applicazione del Metodo C) (prima analizzato), gli sconti di riferimento utilizzabili dalla stazione appaltante «derivino» da ribassi offerti sull’importo allora ribassabile, ossia su quello complessivo dell’appalto al netto dei soli costi della sicurezza.
Ove l’interpretazione corretta dovesse essere questa ultima, pare opportuno aggiungere che, in caso di applicazione dell’esclusione automatica delle offerte, si è sempre rivelata «buona norma» (sufficiente, cioè, a evitare contestazioni/richieste di spiegazioni) indicare, come costo della manodopera, il medesimo importo indicato dalla stazione appaltante (o, comunque, ricavabile dal quadro d’incidenza della manodopera).
b) all’atto dell’offerta (di norma, nel DGUE) occorre indicare, ex art.119 comma 4, i lavori o le parti di opere che si intende subappaltare (prestando particolare attenzione a quanto previsto, dalla legge di gara, riguardo alle categorie subappaltabili, a quelle a qualificazione obbligatoria e agli eventuali limiti alla subappaltabilità);
c) l’offerta del concorrente è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione (art.17 comma 4);
d) L’offerta dell’aggiudicatario è, invece, irrevocabile fino al termine stabilito per la stipulazione del contratto (art.17 comma 6);
e) nel caso di appalto integrato, l’offerta ha ad oggetto sia il progetto esecutivo che il prezzo, e indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione e per l’esecuzione dei lavori (art.44 comma 4);
f) nel caso di ATI non ancora costituite, l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno l’ATI e deve contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificato come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti (art.68 comma 1);
g) nel caso di cui alla lettera precedente, in sede di offerta (di norma, nel DGUE) vanno altresì specificate le categorie di lavori che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti, con l’impegno di questi a realizzarle (art.68 comma 2);
h) a mente dell’art.102, la legge di gara richiede ai concorrenti di assumere gli impegni elencati al comma 1 (cui si rinvia) e il concorrente (ex comma 2) indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere quegli impegni (è auspicabile che la legge di gara spieghi, meglio della norma, cosa dovrà essere a tal fine indicato);
i) a mente dell’art.106 comma 8, per fruire delle riduzioni dell’importo delle garanzie ivi previste, il concorrente sembrerebbe anche tenuto a segnalare (adempimento di dubbia ragionevolezza) il possesso dei relativi requisiti e a documentarlo nei modi prescritti dalle norme vigenti.
4.Aggiudicazione – consegna – stipula
L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace (art.17 comma 5).
Divenuta efficace l’aggiudicazione, la stipula del contratto ha luogo, di norma, entro 30 giorni nel caso di appalto sotto soglia (art.55) ed entro 60 giorni negli altri casi (art.18 comma 2).
In casi sempre più numerosi, però, la stipula del contratto è successiva alla consegna dei lavori.
4.1. Consegna in via d’urgenza (alias: nelle more della stipula)
Negli appalti sotto soglia, la stazione appaltante può sempre procedere, subito dopo la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario, all’esecuzione anticipata del contratto; nel caso di mancata stipulazione l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori (art.50 comma 6)
Negli altri casi, invece, la consegna in via d’urgenza è ammessa:
– sempre, quando ricorrono eventi oggettivamente imprevedibili, per evitare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, per l’igiene e la salute pubblica, per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell’Unione europea (art.50, comma 9);
– se mancano le predette circostanze, solo per motivate ragioni (art.50, comma 8)
4.2. La stipula
4.2.1 La forma del contratto
Il contratto è stipulato, a pena di nullità, in forma scritta ai sensi dell’allegato I.1, articolo 3, comma 1, lettera b), in modalità elettronica nel rispetto delle pertinenti disposizioni del codice dell’amministrazione digitale (D.lgs.82/2005), in forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante della stazione appaltante, con atto pubblico notarile informatico oppure mediante scrittura privata.
In caso di procedura negoziata oppure per gli affidamenti diretti, mediante corrispondenza secondo l’uso commerciale, consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o sistemi elettronici di recapito certificato qualificato ai sensi del regolamento UE n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 luglio 2014.
I capitolati e il computo metrico estimativo, richiamati nel bando o nell’invito, fanno parte integrante del contratto.
Sul valore del contratto di appalto è calcolato l’importo dell’anticipazione del prezzo pari al 20% (elevabile al 30%) da corrispondere all’appaltatore entro 15 giorni dall’effettivo inizio della prestazione anche nel caso di consegna dei lavori o di avvio dell’esecuzione in via d’urgenza; l’erogazione dell’anticipazione è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il cronoprogramma della prestazione (art.125 comma 1).
4.2.2. L’imposta di bollo
Con la tabella di cui all’allegato I.4 al codice è individuato il valore dell’imposta di bollo che l’appaltatore assolve una tantum al momento della stipula del contratto e in proporzione al valore dello stesso (art.18 comma 10).
Il pagamento dell’imposta ha natura sostitutiva dell’imposta di bollo dovuta per tutti gli atti e documenti riguardanti la procedura di selezione e l’esecuzione dell’appalto, fatta eccezione per le fatture, note e simili (di cui all’art.13, punto 1, della Tariffa, Parte I, allegata al DPR 642/1972).
L’imposta è determinata sulla base di scaglioni crescenti in relazione all’importo massimo previsto nel contratto, come da seguente Tabella:
Riguardo alle modalità telematiche di versamento dell’imposta di bollo, che l’appaltatore assolve al momento della stipula del contratto, si rinvia al Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate n.240013 del 28 giugno 2023:
Modalità telematiche assolvimento imposta
Riguardo, invece, ai codici tributo da utilizzare per il versamento, si rinvia alla Risoluzione n.37/E del 28 giugno 2023:
Codici tributo imposto di bollo
4.2.3 Garanzia definitiva
Per i contratti sotto soglia e per quelli, di pari importo, a valere su un accordo quadro è facoltà della stazione appaltante, in casi debitamente motivati, non richiedere la garanzia definitiva; quando richiesta, la garanzia definitiva è pari al 5% dell’importo contrattuale.
Fermo quanto sopra, per la sottoscrizione del contratto l’appaltatore costituisce una garanzia, denominata «garanzia definitiva», a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione (con le modalità previste per la «garanzia provvisoria) pari al 10% dell’importo contrattuale (ferma la maggiorazione di cui infra).
Nel caso di affidamento di un accordo quadro, l’importo della garanzia è indicato nella misura massima del 2% del valore dell’accordo quadro; l’importo della garanzia per i contratti attuativi può essere fissato in misura anche inferiore al 10% del valore dei contratti stessi (ferma la maggiorazione di cui infra).
La garanzia è aumentata, in ragione del ribasso offerto dall’aggiudicatario, di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10%; se il ribasso è superiore al 20%, l’aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20%.
L’appaltatore può richiedere, prima della stipulazione del contratto, di sostituire la garanzia definitiva con l’applicazione di una ritenuta a valere sugli stati di avanzamento pari al 10%, ferme restando la garanzia per l’anticipazione e quella per il pagamento della rata di saldo (la stazione appaltante, per motivate ragioni di rischio dovute a particolari caratteristiche dell’appalto o a specifiche situazioni soggettive dell’esecutore dei lavori, può però opporsi alla sostituzione della garanzia).
Analogamente alla garanzia definitiva, la ritenuta del 10% è svincolata all’emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque non oltre dodici mesi dopo la data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato.
La «garanzia definitiva» è, invece, progressivamente svincolata a misura dell’avanzamento dell’esecuzione, nel limite massimo dell’80% dell’iniziale importo garantito; lo svincolo è automatico, senza necessità di nulla osta del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all’istituto garante, da parte dell’appaltatore, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l’avvenuta esecuzione; sono nulle le pattuizioni contrarie o in deroga.
Il mancato svincolo nei 15 giorni dalla consegna degli stati di avanzamento o della documentazione analoga costituisce inadempimento del garante nei confronti dell’impresa per la quale la garanzia è prestata.
L’ammontare residuo della garanzia definitiva permane fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o, comunque, fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato.
4.2.4. Altre garanzie
Fermo quanto già visto per l’anticipazione, l’aggiudicatario/esecutore dei lavori è, altresì, obbligato:
– a costituire, per il pagamento della rata di saldo, una cauzione o una garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa pari all’importo della medesima rata di saldo maggiorato del tasso di interesse legale applicato per il periodo intercorrente tra la data di emissione del certificato di collaudo o della verifica di conformità nel caso di appalti di servizi o forniture e l’assunzione del carattere di definitività dei medesimi;
– solo per i lavori di importo superiore al doppio della soglia comunitaria, il titolare del contratto stipula, per la liquidazione della rata di saldo, una polizza indennitaria decennale con decorrenza dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque decorsi 12 dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato;
– a costituire e consegnare alla stazione appaltante, almeno dieci giorni prima della consegna dei lavori, anche una polizza di assicurazione che copra i danni subiti dalle stazioni appaltanti a causa del danneggiamento o della distruzione totale o parziale di impianti ed opere, anche preesistenti, verificatisi nel corso dell’esecuzione dei lavori; l’importo della somma da assicurare – che, di norma, corrisponde all’importo del contratto stesso (qualora non sussistano motivate particolari circostanze che impongano un importo da assicurare superiore) è stabilito nei documenti e negli atti a base di gara; la medesima polizza assicura anche la stazione appaltante contro la responsabilità civile per danni causati a terzi nel corso dell’esecuzione dei lavori il cui massimale è pari al 5% della somma assicurata per le opere con un minimo di 500.000 euro ed un massimo di 5.000.000 di euro;
– la copertura assicurativa di cui al punto precedente decorre dalla data di consegna dei lavori e cessa alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque decorsi 12 mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato; qualora sia previsto un periodo di garanzia, la polizza assicurativa è sostituita da una polizza che tenga indenni le stazioni appaltanti da tutti i rischi connessi all’utilizzo delle lavorazioni in garanzia o agli interventi per la loro eventuale sostituzione o rifacimento; l’omesso o il ritardato pagamento delle somme dovute a titolo di premio o di commissione da parte dell’esecutore non comporta l’inefficacia della garanzia nei confronti della stazione appaltante.
In caso di raggruppamenti temporanei le garanzie fideiussorie e le garanzie assicurative sono presentate, su mandato irrevocabile, dalla mandataria in nome e per conto di tutti i concorrenti, ferma restando la responsabilità solidale tra le imprese.